Sentencia Social Nº 773/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2602/2004 de 17 de Marzo de 2005

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 773/05

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Diecisiete de Marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2602/04, interpuesto por EL SAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO DOS DE LOS DE JAEN en fecha 26 de Mayo de 2004 en Autos núm. 411/03, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNANDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gabino , DOÑA Magdalena Y DOÑA Fátima en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra EL SAS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Mayo de 2004 , por la que se estimo parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios por cuenta del SAS, como facultativos eventuales para la realización de guardias medicas, en régimen de atención continuada, en el centro de trabajo del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda, mediante sucesivos nombramientos:

1º.- D. Gabino , con D.N.I. nº NUM000 , como 1 facultativo especialista en el área de medicina interna, desde I de' julio al 30 de Septiembre de 2.002, del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2.002, del 1 al 31 de Enero de 2.003, del 1 al 28 de febrero de 2.003, del 1 de marzo al 31 de agosto de 2.003 y desde el 1 de Septiembre de 2.003 a la actualidad;

2º.- Dña. Magdalena , con D.N.I. nº NUM001 , como facultativo especialista en el área de medicina interna, en el centro de trabajo del Hospital San Agustín de Linares1 desde el 6 de julio de 2000 al 5 de Enero dé 2.001, en el Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda desde el 2 de marzo al 1 de junio de 2.001, del 2 de junio al 1 de julio de 2.001, del 8 al 11 de diciembre, del 14 de diciembre de 2.001 al 29 de abril de 2.002, del 30 de abril al 3 de junio de 2.002, del 4 de junio al 31 de diciembre de 2.002, desde el del 1 al 31 de Enero de 2.003, del 1 al 28 de febrero de 2.003, del 1 de marzo al 31 de agosto de 2.003 y desde el 1 de Septiembre de 2.003 a la actualidad; y

3º.- Dña. Fátima , con D.N.I. nº NUM002 , como facultativo especialista en el área de medicina interna del Hospital San Juan de la Cruz de Úbeda, desde el 4 de junio de 2.002 al 28 de Enero de 2.003, desde el 1 al 28 de febrero de 2.003 y desde el 1 de marzo al 29 de julio de 2.003.

SEGUNDO.- Los nombramientos de los demandantes se expidieron al amparo de la Resolución de la Dirección General de Personal y Servicios del SAS, de 13 de diciembre de 1.999 (que obra a los folios 147 y siguientes de estos autos), que dicta Instrucciones para la prestación de los servicios de atención continuada, en aplicación de la Ley 30/99, de 5 de octubre de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud.

TERCERO.- Los demandantes no han solicitado ni han disfrutado de ningún periodo de vacaciones retribuidas desde el inicio de su prestación de servicios.

CUARTO.- Los demandantes vienen percibiendo sus retribuciones conforme a lo previsto como complemento de atención continuada/guardias médicas, en las mismas cuantías y condiciones que el resto de los facultativos del centro en el que prestan sus servicios, sin percibir el abono de ningún otro concepto, ni el disfrute de vacaciones.

QUINTO.- En los distintos nombramientos suscritos por los demandantes se incluyó una cláusula en que se hacía constar que el trabajador manifestaba expresamente, a los efectos provistos en la Ley 53/1.984 , que no desempeña otro puesto o actividad en el sector público delimitado en el artículo 1 de dicha Ley , que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

SEXTO.- La retribución que a los demandantes les hubiera correspondido en el período que se reclama en la demandan y por los conceptos que se solicitan, hubiera sido la siguiente: lº.- A Dña. Magdalena 8.312 euros como complemento de dedicación exclusiva, 2.036'31 euros por vacaciones no disfrutadas y 2.928-72 euros como parte proporcional de dos pagas extraordinarias; 2º.- A D. Gabino 7.644'85 euros como complemento de dedicación exclusiva, 1.078'16 euros por vacaciones no disfrutadas y 1.220'30 euros como parte proporcional de paga extraordinaria de Navidad y 3º.- A Dª. Fátima 8.245'29 euros como complemento de dedicación exclusiva, 1.170'88 euros por vacaciones no disfrutadas y 1.439'95 euros como parte proporcional de paga extraordinaria de Navidad.

SEPTIMO.- En fecha 10 de Junio de 2003 los demandantes presentaron reclamación previa en la que solicitaron el abono del complemento de dedicación exclusiva referido al periodo 1 de junio de 2002 a 31 de mayo de 2003 y referido al periodo 1 de Julio de 2002 a 31 de Julio de 2003 para D. Gabino , así como vacaciones no disfrutadas y parte proporcional de dos pagas extraordinarias para Dª. Magdalena y de una paga extraordinaria para los otros dos demandantes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EL SAS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICOS.- Los actores, facultativo eventuales para la realización de guardias medicas en el "Hospital San Juan de la Cruz de Ubeda", presentaron demanda ante el Juzgado de lo social nº 2 de Jaén el 28.7.2003 en cuyo suplico solicitaba determinadas cantidades por complemento de dedicación exclusiva; compensación por vacaciones no disfrutadas y parte proporcional de pagas extraordinarias. La sentencia de instancia le otorga los dos primeros conceptos y le deniega el trienio. Contra esta resolución judicial formaliza el SAS el presente Recurso de Suplicación en el que a través de dos motivos al amparo del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del Art. 2.3 del R.D. Ley 3/1987, de 11 de Septiembre en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 2.10.1998 y en relación igualmente con el Art. 54 de la Ley 66/1997, de 30 de Diciembre y Art. 7.5 B) de la Ley 30/1999, de 5 de octubre , de selección y provisión de plazas del personal estatutario de los Servicios de Salud.

Así mismo denuncia la infracción por interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo dictada en conflicto colectivo de fecha 7.10.2002 , en relación con lo prevenido en el Art. 7.5 b) de la Ley 30/1999 de 5 de octubre , e infracción por no aplicación de lo establecido en el art. 44 del EJPM , en relación con la Resolución cuando el tema de la dedicación exclusiva establecido en el RD Ley 3/1987 de 11 de Septiembre , esta Sala ha dicho en su sentencia de 4.12.2002 que por aquellos Facultativos que hayan optado por prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva para el sector sanitario publico y en un solo puesto de trabajo, ya que esta destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos destinos en función a su especial dificultad técnica, dedicación y responsabilidad, debiendo efectuarse la opción a dicho régimen de dedicación exclusiva por el personal, fijo o temporal, de nueva incorporación, en la fecha de toma de posesión (Instrucciones 3º y 4º).

Pero la primera cuestión que aquí se plantea es la de si es preciso que dicha opción esté expresamente referida a la exclusividad en el desempeño del trabajo o - como así sostiene la recurrente- basta para ello con que en los respectivos nombramientos se haga constar por diligencia que no viene desempeñando ningún punto o actividad en el sector publico delimitado por el Art. 1 de la Ley 53/1984 , así como que no realiza actividad privada incompatible y que no percibe pensión de jubilación retiro u orfandad por derechos pasivos o por cualquier régimen de la Seguridad Social publica y obligatoria. El TS, en su sentencia de 14.10.1996 , ya ha resuelto la controversia en el sentido de entender que la suscripción por parte de los interesados, en el momento de sus nombramientos, de diligencias sobre el no ejercicio de actividades incompatibles con su nombramiento para un puesto concreto y determinado en la Seguridad Social, debe interpretarse como una opción por la exclusividad mientras desempeñe dicho puesto de trabajo, ya que tales diligencias no solo entrañan una declaración de incompatibilidad sino que forman parte del contrato y vinculan a las partes por imperativo del art. 1255 en relación con el 1.089 del C. Civil . En el presente caso, por tanto, no era preciso otra manifestación expresa de opción para causar derecho al complemento reclamado, ya que consta en el relato de Hechos Probados que las actoras presentaron ante la Entidad demandada solicitud sobre el referido complemento- petición que le fue denegada figurando asimismo en las actuaciones que en los nombramientos se hace constar por Diligencia que no están incursos en incompatibilidad ni desempeñan otros puestos de trabajo, Diligencias que no han sido puestas en duda por la demandada y que, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, equivalen a una auténtica opción de exclusividad. Por otro lado, hemos de resaltar que además de la opción, requisito que como vemos recurre no le es aplicable el Art.7, apartado 5 b), de la Ley 30/1999 para devengar el actor en su calidad de eventual el complemento de dedicación exclusiva, pues dicho precepto solo establece la posibilidad de contratar a Facultativos con carácter eventual, cuando sea necesario para la cobertura de la atención continuada, pero no se refiere para nada a las retribuciones de estos facultativos, cuya mención, según el Art. 5 del Estatuto de Personal Facultativo al Servicio de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social especifica que "se considerará personal eventual el destino para atender a situaciones extraordinarias, esporádicas o urgentes...", no reseñando especialidad alguna en cuanto a materia retributiva, lo que nos lleva a acudir al R.D. Ley 3/1987 de 11 de Septiembre. Disposición que hace una diferenciación entre retribuciones básicas ( Art. 2. Dos ) y retribuciones complementarias ( Art. 2. Tres ) y entre estos últimos se encuentra el complemento de dedicación exclusiva, al cual tienen pleno derecho los actores, pues la resolución 65/99 de 13 de Diciembre de la Dirección General de Personal y Servicios del SAS, n o puede servir de cortapisa o valladar para impedir el cobro del referido complemento, pues, es obvio que en razón al principio de jerarquía normativa no puede ir en contra de lo que dispone en Real Decreto Ley; de ahí que al no discutir el SAS la cantidad reclamada, ésta debe ser la reseñada por los actores, a cuyo abono debe ser condenado el SAS, debiendo confirmarse en este extremo la sentencia de instancia que así lo entendió, de rango inferior al RDL 3/1987 , como es la resolución 65/99.

Expuesto lo anterior, no puede ser negado el derecho de los actores a las vacaciones anuales, ya que ni el art. 7 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucia de 11.4.89 , ni el art. 3 del Decreto 112/1997 , ni el art. 54 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , invocados por el SAS, establecen una regulación especial de las vacaciones de este personal, derecho que como personal estatutario le garantiza el art. 44.1 del Estatuto del Personal facultativo aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre , y cuya retribución compensatoria es debido ya que no consta que en los años que solicitase hayan renunciado de forma expresa a su derecho al respecto de las sanciones, esta Sala en su sentencia de 24 de Febrero de 2004, que reguladora las de 11 de diciembre de 2003 y 15 de Diciembre de 2003 sienta la doctrina judicial que "el complemento de Atención Continuada no es un concepto retributivo autónomo al margen de los demás conceptos salariales, sino que tiene su razón de ser y su fundamento, como señala el Tribunal Supremo ( SSTS de 14 de Enero de l998 y 28 de Enero de 2002 ) en "premiar y retribuir eventuales excesos de jornada para atender a los usuarios de los servicios de salud de maneara continuada incluso fuera de la jornada establecida", como así se desprende del Art. 2.3.d. del Real Decreto-Ley 3/1987 en relación con la instrucción 2ª de la resolución del SAS 17/93 y, por ello, como dicen las citadas sentencias, "no tiene sentido que se abone a unas personas contratadas exclusivamente para realizar esa precisa función con la retribución especial destinada a compensar al personal ordinario que, además de su jornada de trabajo habitual, tiene que cargar con este plus horario".

Partiendo pues, de la base de que, lo que los actores realizan realmente es una jornada ordinaria denominada de "Atención Continuada", y no un exceso de jornada sobre la normal, ya que han sido contratada especifica y exclusivamente para realizar dicha Atención y no para efectuarla de forma ocasional al margen de otra jornada laboral ordinaria, es claro que le corresponde percibir la totalidad de los conceptos retribuidos acordes a su categoría profesional de medico de familia, debiendo serle abonadas por el "Complemento" de Atención continuada solo las horas que excedan de su jornada ordinaria, en computo anual, como así señala el Tribunal Supremo en sentencias como la de 14 de Enero de l998 y 28 de Enero de 2002 ".

La aplicación de tal doctrina al caso analizado lleva a la conclusión de que la cláusula retributiva introducida por le SAS en los nombramientos de los actores, contemplando exclusivamente su remuneración a través del complemento de Atención Continuada, con exclusión del sueldo base y demás complementos, a pesar de prestar toda su actividad laboral en ese Servicio medico de Atención Continuada, deviene ineficaz, por oponerse frontalmente, mediante una remisión a un texto que es de rango inferior al RDL 3/1987, como es la resolución 65/99.

Expuesto lo anterior, no puede ser negado el derecho de los actores las vacaciones anuales, ya que ni el art. 7 del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucia del 11/04/89 , ni el art. 3 del Decreto 112/1997 , ni el art. 54 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre , invocados por el SAS, establecen una regulación especial de las vacaciones de este personal, derecho que como personal estatutario le garantiza el art. 44.1 del Estatuto del Personal facultativo aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de Diciembre , y cuya retribución compensatoria es debida ya que no consta que en los años que solicitan hayan renunciado de forma expresa a su derecho.

Por todo lo expuesto y razonando, procede desestimar el Recurso del SAS y confirmar la sentencia que en el se combate.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EL SAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO DOS DE LOS DE JAEN en fecha 26 de Mayo de 2004, en Autos seguidos a instancia de DON Gabino , DOÑA Magdalena Y DOÑA Fátima en reclamación sobre DECLARATIVA DE DERECHOS contra AQUEL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.