Sentencia Social Nº 773/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2011 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 170/11

Recurso contra Sentencia núm. 170 de 2011

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 773 de 2011

En el Recurso de Suplicación núm. 170/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-11-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia , en los autos núm. 1254/10, seguidos sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de D. Desiderio , asistido del Letrado D. Salvador Marco García, contra PROSEGUR CIA SEGURIDAD S.A., representada por el Letrado D. Pedro José Aparicio Oliete, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16-11-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por la parte demandada y desestimando la demanda interpuesta por D. Desiderio, frente a la empresa PROSEGUR CIA SEGURIDAD, S.A. debo declarar y declaro no haber lugar a la misma , absolviendo a la parte demandada, de la demanda, contra la misma formulada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- Que, el demandante, D. Desiderio, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta la empresa PROSEGUIR CIA SEGURIDAD, S.A., dedicada a la actividad de vigilancia, desde el 24 de febrero de 2005, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con salario mensual de 867 ,74?, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. El actor quedo subrogado a dicha empresa en fecha 1-4-10, procedente de la empresa Vigilancia Integrada, S.A., al ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia de la Universidad Politécnica de Valencia. (Doc nº 31 y 34, 49 a 51, 53 actor y nº 1 y 2 empresa)A la relación laboral resulta de aplicación el convenio colectivo nacional de empresas de Seguridad privada. SEGUNDO.- Que el demandante desde febrero de 2005 viene prestando servicios en la Universidad Politécnica de Valencia , en el servicio denominado Motos, Zona comercial, en turnos de 24 horas con jornada de lunes a viernes de 6.00 a 14.00h., de 14.00 a 22.00h. y de 22.00 a 6.00h. y los sábados , domingos y festivos de 6.00 a 18.00h. y de 18.00 a 6.00h, constando en los partes de trabajo que desde que asumio la empresa demandada la contrata, el servicio se prestaba en "motos". (Doc nº 5 a 9 actor) TERCERO.- Que la empresa demandada notifico al demandante en fecha 30-9-10 cuadrante de trabajo correspondiente al mes de octubre de 2010, pasando a prestar servicios en la garita nº 1 de la Universidad Politécnica de Valencia con la siguiente jornada: lunes a viernes de 7.30 a 15.00h., de 15.00 a 22,30h. y de 22 ,30 a 6.00h. y los sábados domingos y festivos de 6.00 a 18.00 y de 18.00 a 6.00.(Doc nº 1 y 2 actor) CUARTO.- Que en la zona comercial, desde que el actor dejo de prestar servicios , su turno lo hacen otros compañeros.( doc nº 3 actor y nº 10 a 18 empresa y testifical Sr. Gines y Luis Alberto ). Que la demandada ha incorporado personal de su empresa en el servicio de vigilancia que presta en el Politécnico.(Testifical Don. Luis Alberto ). QUINTO.- Que en fecha 11 de junio de 2010, la Universidad Politécnica de Valencia requirió a la empresa para que redujera el servicio, mediante la siguiente comunicación: Por la presente recordarle que la UTE PROSEGUR-SERVIMAX debe proceder al reajuste operativo (reducción de la cantidad de vigilantes asignados al CAMPUS de VERA de la UPV), como consecuencia de la reducción/supresión de turnos de trabajo, por valor aproximado de 12.380 horas al año, en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad en los siguientes edificios: CASA DEL ALUMNO (Edificio 4K del CAMPUS): El servicio a prestar por vigilantes de seguridad era ininterrumpido , es decir, el servicio se prestaba las 24 horas del día durante los 365 días del año. Actualmente, pasa a prestarse un servicio de lunes a viernes (laborables) en horario diurno y sábados (laborables) por la mañana. Esta reducción equivale a una disminución de 4.390 horas al año a realizar por vigilantes de seguridad. ESCUELA TÉCNICA SUPERIOR DEL MEDIO RURAL (Av. Blasco Ibáñez, 21 - CP. 46010): El servicio a prestar por vigilantes era de lunes a sábado con el siguiente horario: de lunes a viernes de 07:00 horas a 22:30 horas y sábados de 08:00 a 14:00 horas, ya que el edificio se encuentra fuera del CAMPUS de VERA. A partir del próximo 31/07/2010 se deja de prestar servicio de vigilancia y seguridad en este edificio porque se ceden las instalaciones al ayuntamiento de Valencia y la docencia que se impartía en este edificio pasa a realizarse en la Escuela Técnica superior de Ingenieros Agrónomos sita, en el propio CAMPUS de VERA , asi como los eventos que se celebran en su interior. Esta cancelación de servicios equivale a una reducción aproximada de 4.240 horas a realizar por vigilantes de seguridad al año. EDIFICIO 8B (CIUDAD POLITÉCNICA DE LA INNOVACIÓN - CAMPUS DE VERA): ): El servicio a prestar por vigilantes de lunes a viernes (laborables) con el siguiente horario: de 07:30 horas a 22:30 horas se ha suprimido ya que tras la entrega del edificio a la UPV y la ocupación del 80% de las instalaciones por parte de Departamentos e Institutos de Investigación con instalación de centrales activas de videovigilancia , intrusión e incendio (medios técnicos), prescinde de vigilancia presencial (medios humanos). Esta cancelación de servicios equivale a una reducción aproximada de 3.750 horas a realizar por vigilantes de seguridad al año. Todo ello supone una reducción definitiva de 12.380 horas al año a realizar por vigilantes de seguridad.(Doc nº 19 empresa) SEXTO.- Que la empresa en fecha 17 de septiembre realizo el siguiente informe sobre la reconfiguración operativa (turnos y puestos) en el Campus de Vera. El objeto del presente informe es notificar a la UTE PROSEGUR-SERVIMAX que el próximo día 01/10/2010, el Servicio de Infraestructuras de la UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE VALENCIA traspasará al Servicio de Seguridad las [2] Garitas de Control de Accesos (Zonas Este y Sur del CAMPUS de VERA) que tenia pendientes de entrega desde el pasado 31/03/2010. Obviamente , el activar dichas Garitas con sistema de videovigilancia supone una reconfiguración de tareas, turnos y puestos dentro del mismo centro de trabajo. Tras estudiar varias alternativas, la menos gravosa para los trabajadores del centro es la que esta Dirección ha propuesto tanto a la Empresa como a la UPV y en la cual, tras acondicionar dichas Garitas (19 m2 aprox): aire acondicionado , aseo completo, taquillas, mesa de trabajo y equipos informáticos para visualizar el sistema de videovigilancia perimetral, etc...; nos permite que el vigilante de seguridad no efectúe el control de accesos a la intemperie sino en un recinto cerrado tal y como muestran las imágenes: Los trabajadores que realicen servicios en la Garitas recibirán formación especifica como operadores de videovigilancia (con cargo de la Universidad).Por otra parte, los trabajadores que hasta la fecha prestan servicio en turnos rodados 24 horas , continuarán con esta rutina mientras que aquellos trabajadores que efectúan turnos diurnos y [3 ó 4] servicios nocturnos al mes (refuerzo de biblioteca general, refuerzo en Casa del Alumno), continuarán realizando este número de servicios nocturnos. De este modo, la modificación de turnos de trabajo es casi inexistente puesto que los trabajadores efectuarán los mismos turnos y percibirán la misma retribución que en la actualidad. La única y ligera modificación será en la Garita del Acceso Principal ya que de lunes viernes (laborables) , en lugar de prestarse servicio de 06:00 horas a 06:00 horas, se prestará servicio de 07:30 horas a 06:00 horas, y esta reducción de [1,5] horas dianas se produce porque la apertura del CAMPUS se realiza a las 05:00 horas, con lo cual desde las 05:00 horas ya no es necesario efectuar control de accesos al CAMPUS (al estar abierto al público), hasta que nuevamente se realiza el control de accesos para la entrega de niños en la Guardería de la UPV a las 07:45 horas. El vigilante iniciará a las 07:30 horas y tiene tiempo de organizarse hasta que inicia dicho control en la Guardería a las 07:45 horas. Respecto a los horarios durante fines de semana y festivos, el horario se mantendrá como en la actualidad (durante las 24 horas ininterrumpidamente).(Doc nº 25 empresa y testifical Don. Luis Alberto ) SEPTIMO.- Que el servicio de vigilancia se prestaba en la Universidad Politécnica en las siguientes zonas y por el siguiente número de trabajadores:

Abril TRABAJADORES

Zona comercial 4

Bases 4

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 15 entre ellos el actor

O-0, V-2, 4.L y 6.D 7

Ciudad politécnica Innovación 5

IBMCP 5

Mayo

Zona comercial 4

Bases 4

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 16 entre ellos el actor

O-0 , V-2, 4.L y 6.D 7

Ciudad politécnica Innovación 4

IBMCP 5

1 día en fiesta vdo cultural el 21 de mayo con 14 trabajadores.

Junio

Zona comercial 4

Bases 4

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 15 entre ellos el actor

O-0, V-2, 4.L y 6.D 8

Ciudad politécnica Innovación 5

IBMCP 5

Elecciones Embajada Colombia el día 20 con 2 trabajadores

Julio

6.C-ITQ 2

Zona comercial 4

Bases 4

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 19 entre ellos el actor

O-0, V-2, 4.L y 6.D 8

Ciudad politécnica Innovación 4

IBMCP 5

Agosto

Zona comercial 4

Bases 4

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 17 entre ellos el actor

O-0, V-2, 4.L y 6.D 6

Ciudad politécnica Innovación 4

IBMCP 5

Septiembre

Zona comercial 4

Bases 5

Casa del alumno 4 K. 3

Jefes de equipo 4

Motos 13 entre ellos el actor

O-0, V-2 , 4.L y 6.D- 6

Ciudad politécnica Innovación 4

IBMCP 5

Octubre

Zona comercial- 24 h. 4

Bases 24 horas-puesto de control 4

Casa del alumno 4 K. 2

Jefatura de equipo 24 horas 4

IBMCP 5

Vigilancia dinámica 10

Garita nº 1 4 entre ellos el actor

Garita nº 3- 24 h. 4

Patrulla motorizada M1-24H 5

Patrulla motorizada M2-24 5

Patrulla móvil 24 h. 4

Vigilancia estática 6

Noviembre

Zona comercial- 24 h. 4

Bases 24 horas-puesto de control 4

Casa del alumno 4 K. 2

Jefatura de equipo 24 horas 5

IBMCP 4

Vigilancia dinámica 5

Garita nº 1 4 entre ellos el actor

Garita nº 3- 24 h. 5

Patrulla motorizada M1-24H 4

Patrulla motorizada M2-24H 4

Patrulla móvil 24 h. 4

Vigilancia estática 6

Ref Feria de los inventos, el actor fue adscrito el 4 de noviembre de 10 a 14 horas

Ref Ezquerra unida PV, el día 6 con dos trabajadores.

(Doc nº 10 a 18 empresa) OCTAVO.-Que el demandante ha presentado varias denuncias contra la empresa demandada en fecha 20-4-10 (referencia NUM001 ),29-4-10 (referencia NUM002 ), 18-5-10 (referencia NUM003 ) (siendo requerido por Inspección de Trabajo, mediante escrito de 4-6-10 a fin de que especificara el objeto exacto de la denuncia) , 11-6-10 (referencia NUM004 ), dándose por reproducido los doc nº 15 a 37 del actor.La empresa en fecha no acreditada ha sido citada ante Inspección de Trabajo para el 22-11-10, respecto de las denuncias que en dicha referencia consta ( NUM005, NUM006 y NUM007, dándose por reproducido el doc nº 56 del actor, lo que dicho organismo pone en su conocimiento. NOVENO.- Que el demandante en fecha 15 de julio de 2010 presento denuncia contra D. Moises, trabajador de la empresa demandada ante el juzgado de Instrucción de Valencia , dándose por reproducido el doc nº 44 a 48 actor, que fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 4, DP 2628/10, el cual en fecha 23-7-10 dicho auto de sobreseimiento provisional. (doc nº 43 a 48 actor) DÉCIMO.- Que la empresa procedió a despedir a los siguientes trabajadores por causas objetivas, mediante carta de fecha y efectos 26-10-10:

D. Victorio

D. Carlos Manuel

D. Gines

D. Modesto

Dña. Rafael

(Doc nº 20 a 24 empresa) ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión de la parte actora en orden a que se califique como modificación sustancial de las condiciones de trabajo los cambios operados en su cuadrante de trabajo correspondiente al mes de octubre de 2010, recurre la citada parte al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL .

En el primer motivo solicita modificar el hecho décimo primero de acuerdo con el art. 191 c) de la LPL , lo que debe querer decir añadir un nuevo hecho probado (el último es el décimo) y con amparo procesal en el apartado b) del art.191, que tiene por objeto "revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas". La concreta adición es la siguiente: "Que al trabajador se le ha retrasado la hora de entrada en una hora y media y la salida en una hora, por lo que se ha reducido su jornada diaria en 30 minutos. Con la modificación llevada a cabo el trabajador debe trabajar 1 día y 1 hora más mensualmente". La recurrente se remite como prueba a los hechos declarados probados segundo y tercero , los que evidentemente no tienen la consideración de prueba documental (como tampoco las Sentencias) con efectos revisorios. Y precisamente porque lo declarado probado en tales hechos se refiere con toda claridad al concreto horario anterior y posterior realizado por el trabajador, tanto en el puesto de trabajo denominado Motos zona comercial en la UPV como el horario en el puesto de trabajo denominado Garita nº 1 de la UPV, no resulta necesario , por reiterativo, indicar que ha reducido la jornada diaria del trabajador en 30 minutos. En cuanto a la última parte de la adición ("Con la modificación llevada a cabo el trabajador debe trabajar 1 día y 1 hora más mensualmente"), la misma no puede prosperar pues no ha resultado acreditada a la vez que resulta incierta y de redacción engañosa ya que, el trabajador sigue trabajando las 162 horas mensuales, no más.

SEGUNDO.- Con cobijo procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la vulneración de los arts. 41 del ET y 138 de la LPL. Se indica que al actor se le ha retrasado la hora de entrada en una hora y media y la salida en una hora, por lo que se ha reducido su jornada diaria en 30 minutos. De acuerdo con el convenio nacional de empresas de seguridad privada la jornada laboral del trabajador es de 162 horas mensuales. Anteriormente el trabajador trabajaba al mes 19 días obligatoriamente y tras la modificación de su jornada debe trabajar 1 día y 1 hora más mensualmente, lo que supone un mayor esfuerzo, una mayor onerosidad dado que debe trasladarse al puesto de trabajo por ese mayor incremento, y un mayor número de servicios en fines de semana que es lo que ha hecho la empresa; en suma , un claro perjuicio para el trabajador. A juicio de la recurrente se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y al no haberse cumplido los requisitos establecidos en el art. 41 del ET debe declararse la nulidad de dicha medida.

La solución al presente conflicto pasa por determinar si el cambio de jornada impuesto al actor supone una modificación sustancial de la condiciones de trabajo del art. 41 del ET, como indica el mismo o es un caso que entra dentro del ius variandi del empresario, alegando éste que no afecta a condiciones esenciales ni causa perjuicio al trabajador.

Del inmodificado relato de hechos probados resulta que: A).-El demandante desde febrero de 2005 viene prestando servicios en la Universidad Politécnica de Valencia, en el servicio denominado Motos, Zona comercial, en turnos de 24 horas con jornada de lunes a viernes de 6.00 a 14.00h. , de 14.00 a 22.00h. y de 22.00 a 6.00h. y los sábados, domingos y festivos de 6.00 a 18.00h. y de 18.00 a 6.00h, constando en los partes de trabajo que desde que asumió la empresa demandada la contrata , el servicio se prestaba en "motos". B).-La empresa demandada notifico al demandante en fecha 30-9-10 cuadrante de trabajo correspondiente al mes de octubre de 2010, pasando a prestar servicios en la garita nº 1 de la Universidad Politécnica de Valencia con la siguiente jornada: lunes a viernes de 7.30 a 15.00h., de 15.00 a 22,30h. y de 22 ,30 a 6.00h. y los sábados domingos y festivos de 6.00 a 18.00 y de 18.00 a 6.00 h.

Pues bien, no se establece una jornada diaria para los vigilantes de seguridad y sí una mensual y anual, siendo la mensual de 162 horas. Con el nuevo cuadrante del actor hay una alteración de la hora de inicio y finalización de la jornada laboral, lo que conlleva que de lunes a viernes tenga que hacer 7 horas y media en lugar de 8 horas , lo que va a suponer una complementación y no necesariamente un aumento del número de días; se haga como se haga ello será siempre sin sobrepasar las 162 horas mensuales que son las que realiza. En el peor de los casos el actor va a tener que acudir al puesto de trabajo 20 días en lugar de 19 días, variación que no puede considerarse sustancial pese a afectar a la jornada ya que, por si sola , no altera y transforma aspectos fundamentales de la relación laboral.

El art. 35 del Convenio Colectivo recoge que: "Dadas las especiales circunstancias en que se realiza la prestación de los servicios de seguridad y vigilancia, la movilidad del personal vendrá determinada por las facultades de organización de la Empresa, que procederá a la distribución de su personal entre sus diversos lugares de trabajo de la manera más racional y adecuada a los fines productivos dentro de una misma localidad (...). El personal de las Empresas que desempeñen tareas de vigilancia podrá ser cambiado de un centro de trabajo a otro, de acuerdo con las facultades expresadas, dentro de una misma localidad, destinando a ser posible, para cada lugar de trabajo, a aquellos trabajadores del servicio de seguridad y vigilancia que residan más cerca de aquél". Del mismo se desprende que el cambio del actor de la zona "motos" a la "garita 1" entra dentro de las facultades del empresario, pero no solo eso sino que también en este caso constituye una manifiestación del poder empresarial la modificación de la jornada , que cabe tildar de poca entidad y en modo alguno sustancial, pues no afecta de forma notoria al estatus básico del trabajador, implicando más bien una modalización en la ejecución del contrato de trabajo y un caso que cabe incluir en el ius variandi del empresario.

Por lo expuesto, y a la vista asimismo de los arts. 10 y 11 del Convenio citado que reconocen las facultades del empresario para la adopción de decisiones sobre "la organización práctica del trabajo, con sujeción a este Convenio Colectivo Nacional y a la legislación vigente", es por lo que concluimos que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sometida a los requisitos del art. 41 del ET , que obviamente no hay que cumplir. Por último indicar que nada ha sido acreditado respecto a la alegada vulneración del derecho a la indemnidad, no constituyendo prueba de la misma la presentación de denuncias contra la empresa. Todo ello nos lleva a la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Desiderio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de los de VALENCIA, de fecha 16 de noviembre de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.