Sentencia Social Nº 773/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6142/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006142/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00773/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6142/2011

Sentencia número: 773/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6142/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL LORENZO RODRIGUEZ en nombre y representación de Dª Zaira contra la sentencia de fecha 21 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 66/2010, seguidos a instancia de la recurrente frente a TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, en reclamación por derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora es trabajadora perteneciente a la plantilla de 'Telefónica de España, S.A.U.' y proveniente del colectivo de la Compañía 'Telefónica Data S.A.U.', con una antigüedad de la Empresa de 2 de Noviembre de 1.999, ostentando actualmente la categoría profesional asignada últimamente por la empresa de Titulado Técnico Medio Entrada y percibiendo una salario bruto mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 4.406,78 euros, aparte de los otros pagos consignados en las nóminas mensuales.

SEGUNDO.- En carta de 28/7/08 se le comunicó que se le asigna una categoría laboral distinta. Concretamente de Titulado Técnico Medio Entrada, con encuadramiento dentro del Grupo 2 de Cotización a la Seguridad Social propio de Ingenieros Técnicos, Diplomados, Peritos y Ayudantes titulados con efectos de 1 de Enero de 2008. Con independencia de la antigüedad que tenía reconocida y a efectos de su nueva adscripción al nuevo sistema la fecha de referencia es la de 1 de Julio de 2006 y que el primer bienio de dos años por permanencia en dicha categoría sería a partir del 1 de Julio de 2008.

Un nuevo esquema salarial se aplicará con efectos retroactivos desde el día 1 de Enero de 2008 y lo será atendiendo a las diferencias entre el salario de origen y el nuevo salario que se cuantifica en salario base 39.164,10 euros y complemento personal 12.402,45 euros. En las nuevas nóminas, a partir de la del mes de Agosto de 2008 se hace constar 'complemento encuadramiento', 'sueldo base', 'retribución por tiempo' (bienios).

TERCERO.- Es titulado superior.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que con desestimación de la demanda presentada por Zaira contra Compañía Telefónica de España SAU, debo absolver y absuelvo a la misma de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 25 de Noviembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5 de Septiembre de 2012 señalándose el día 19 de Septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Zaira trabajó al servicio de 'Telefónica Data SAU' hasta que ésta fue absorbida por 'Telefónica de España SA' en 19/6/06, integrándose en esta última. Tras esa integración mantuvo las condiciones laborales propias del colectivo de la empresa de procedencia hasta que entró en vigor el nuevo convenio colectivo de 'Telefónica' 2008-2010. A raíz de esta nueva norma convencional la empresa comunicó a la trabajadora, en 28/7/08, con efectos de 1/1/08, un cambio de categoría profesional acorde con la del nuevo convenio, asignándole el grupo 2 de cotización a la seguridad social, así como que a efectos de adscripción a ese nuevo sistema se tomaría como fecha de referencia 1/7/06, momento a partir del cual comenzaría el cómputo de bienios por permanencia en la categoría. De igual modo se modificó la estructura de su nómina, pasando a percibir tres partidas distintas (complemento de encuadramiento, sueldo base y retribución por tiempo o bienios), en lugar de las que recibía con anterioridad.

La trabajadora presentó demanda solicitando se reconociese su derecho a que el cómputo de la antigüedad tomase en cuenta todo el tiempo transcurrido desde su ingreso en 'Telefónica Data' (2/11/99); se le mantuviese en nómina un abono en concepto de 'Salario base' que comprendiese el 'sueldo base', 'retribución por tiempo' y 'complemento de encuadramiento'; se le mantuviese la categoría de 'técnicos y titulados', en lugar de 'titulada-técnico medio segunda apoyo ventas' y, por último, se le mantuviese en el grupo 1, de cotización a la seguridad social.

Desestimadas todas estas presunciones por sentencia del juzgado de lo social nº 32 de Madrid de 21/7/11 , la actora recurre en suplicación.

SEGUNDO.-El relato del primer hecho declarado probado se quiere ampliar en los siguientes términos:'Con anterioridad a la comunicación que la Empresa hace en fecha 28 de Julio de 2.008 en relación con el nuevo Convenio Colectivo de fecha 30 de Septiembre de 2.008, la actora aparecía en las nóminas con la categoría profesional de Técnicos y Titulados, dentro del Grupo 1 de Afiliación a la Seguridad Social, con el mismo encuadramiento antes y después de Dire. Ingeniería de clientes y soporte técnico, Gere. Ingeniería Zona 1, Coor. Ing. Zona 1 Serv. Datos/Movilidad I CL San Vicente 0148 46007 Valencia y con el concepto salarial de salario desempeño puesto, equivalente a salario base de conformidad con la comunicación que la Empresa hace a la actora en fecha 9 de Octubre de 2.006'.

De este texto admitimos que antes de la comunicación de la empresa de 28/7/08 la categoría de la trabajadora era técnico titulado, con el destino que ella indica (dirección ingeniería de clientes y soporte técnico, gerencia de ingeniería Zona 1, coordinación ingenieros Zona 1 servicios datos/movilidad), estaba encuadrada en el grupo 1 de cotización a la seguridad social, y tenía una partida salarial denominada 'salario desempeño puesto' por importe de 3221'65 euros mensuales, así como que a partir de la citada fecha hay un cambio de categoría (titulados técnicos medio entrada), de grupo de cotización a la seguridad social (pasa al 2), y de partidas salariales (complemento encuadramiento, sueldo base y retribución por tiempo, cuya suma asciende a 3500'45euros mensuales), manteniendo el mismo destino antes indicado. De igual modo admitimos que 'Telefónica Data' comunicó a la trabajadora el 9/10/06 que la partida retributiva 'salario desempeño puesto' equivalía a salario base.

TERCERO.-Aprecia la juzgadora de instancia que la decisión del presente litigio viene condicionada por lo resuelto en sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/11 , cuya decisión produce efecto de cosa juzgada, por haber recaído en proceso de conflicto colectivo promovido en impugnación del convenio colectivo de 'Telefónica' 2008/10.

La parte recurrente discrepa de esa apreciación, alegando que la sentencia del Tribunal Supremo antes indicada no puede producir efecto de cosa juzgada en el presente litigio, por no existir identidad sustancial entre lo debatido en ambos procesos, ni en lo que se refiere al objeto ni a la causa de pedir, y que, en todo caso, de mantenerse que tal efecto sí existe, habrían de extraerse las coherentes conclusiones que derivan de la anulación parcial de convenio que en ella se acuerda, tal como sucede en materia de antigüedad.

Así pues, comencemos aclarando qué fue lo resuelto por esa resolución del Tribunal Supremo y la clase de proceso en que fue dictada.

La sentencia de 09 de febrero del 2011 (Recurso: 238/2009 ) resolvió el recurso de casación interpuesto por el sindicato actor contra la sentencia de la sentencia de la Audiencia Nacional de 6/11/09 en proceso de impugnación de convenio colectivo de Telefónica 2008/2010 , no de conflicto colectivo, debatiéndose en ese litigio la legalidad de varios preceptos que son directamente aplicables en este proceso.

Por lo tanto, no hay la menor duda de la vinculación de lo resuelto en ese litigo, tal como es propio de esa modalidad procesal, conforme al art. 161 de la antigua LPL , vigente al momento de dictarse aquella resolución.

CUARTO.-Modificando el orden de motivos expuesto en recurso, pasamos al examen del quinto, referente a la clasificación profesional de la Sra. Zaira , planteando que debe mantenerse la categoría de 'técnicos y titulados' que tenía reconocida antes de julio de 2008, en lugar de la de 'titulados-técnicos medio segunda-apoyo ventas' que tiene actualmente, puesto que su adscripción laboral antes del convenio de Telefónica 2008-2010 ha sido siempre la misma, en el mismo puesto de trabajo, y su titulación es de carácter universitario superior.

Tal como hemos dicho, la sentencia del Tribunal Supremo de 9/2/11 nos da la luz en este punto.

En el origen de esa sentencia se encuentra la citada demanda de impugnación de convenio colectivo de 'Telefónica', que fue desestimada en instancia y, recurrida en casación, dio pie a que el Tribunal Supremo distinguiese entre 'las infracciones que se refieren al tratamiento de los trabajadores procedentes de las empresas absorbidas (Anexo 1) y las que se relacionan con los trabajadores de nueva contratación a los que se les aplica el nuevo sistema de clasificación profesional y las tablas salariales del Anexo 3', diferenciando dentro de la primera de esas infracciones tres denuncias, de las cuales la primera se refería al apartado 3 del Anexo 1, referente al encuadramiento profesional de los trabajadores integrados en 'Telefónica' procedentes de 'Telefónica Data'.

Dijo el Tribunal Supremo al respecto: 'En este apartado se contienen las tablas de equivalencia a efectos de la integración de los grupos profesionales de las empresas absorbidas -Data y Terra-. Dice la parte recurrente que su impugnación no se refiere a la correcta o incorrecta transposición de las categorías laborales de estas empresas a las categorías de Telefónica, sino que respecto a estas últimas el colectivo queda en desigualdad en relación con los trabajadores de la empresa de integración. Sin embargo, esta afirmación general solo se concreta para los titulados superiores de Data y Terra y para los oficiales de esta última entidad.Respecto a los titulados superiores de ambas empresas, se afirma que antes de la aprobación del convenio eran considerados como tales, pero tras él, son rebajados a titulados medios y técnicos medios, a pesar de tener la titulación y formación requeridas para desempeñar las funciones del grupo superior. Pero para ello sería necesario estableceruna comparación entre los grupos de titulados correspondientes en las regulaciones aplicables en las empresas absorbidas y en la aplicable en Telefónica para ver si la equiparación se ha realizado correctamente o se ha producido alguna desviación que pudiera resultar relevante en términos de igualdad, y este análisis no se ha realizado en el recurso '.

Es evidente, por tanto, que hemos de aplicar en el caso presente la resolución que acabamos de transcribir. Por tanto, si ha quedado sentado que el encuadramiento profesional dentro del nuevo convenio de las antiguas categorías profesionales de las empresas absorbidas por 'Telefónica de España SAU' sólo podría considerarse ilegal una vez comparadas las funciones de unos y otros grupos de convenio, mal podemos decir que la integración de la recurrente en el grupo al que ha sido adscrita sea ilegal, teniendo en cuenta que ella tampoco ha precisado qué funciones comprendía el grupo profesional de 'Telefónica Data' en el que anteriormente estaba integrada, ya que ni tan siquiera menciona el cometido funcional que la asignaba su antiguo convenio.

Es más, si procedemos de oficio al examen del IV convenio de 'Telefónica Data SAU' (BOE 22/10/09), vemos que lo único que establecía en su claúsula IX era una distinción entre tres grupos laborales (auxiliares y administrativos; técnicos especializados; y técnicos y titulados), sin definir los cometidos propios de cada uno de ellos, con lo cual es evidente que no hay la menor base que permita pensar que el contenido de las funciones reales de la recurrente, antes y después de su integración en 'Telefónica', ha sido el propio de los titulados superiores de 'Telefónica'. En palabras de la repetida sentencia del Tribunal Supremo 'falta la base fáctica que establezca la identidad funcional'entre grupos profesionales de ambos convenios.

Se desestima el motivo quinto del recurso.

QUINTO.-La reclamación de antigüedad que se aborda en el motivo tercero se refiere a que la empresa sólo toma como efecto de adscripción al nuevo sistema de clasificación el 1/7/06, de manera que el primer bienio por permanencia en esa categoría sería a partir de 1/7/08.

Estableció el párrafo final del apartado 3 del Anexo I del cc de Telefónica 2008/10: 'Especial referencia a la promoción por antigüedad y retribución por tiempo.- A efectos de pases de nivel por antigüedad y retribución por tiempo, se considerará como fecha de referencia el 1 de julio de 2006. Como consecuencia de ello, se procederá al abono del primer bienio el 1 de julio de 2008 y al pase de nivel el 1 de julio de 2009, siempre que se haya acreditado la permanencia ininterrumpida en la Empresa de acuerdo con lo establecido en el art. 6 de la Normativa Laboral'.

Analizando este párrafo, la repetida sentencia del TS de 9/2/11 indicó: 'La parte recurrente considera queesta regla 'acuerda computar el abono del bienio y el periodo de los pases de nivel dentro de cada categoría, no desde el momento en que ingresaran en sus respectivas empresas, sino únicamente desde 1 de julio de 2006' y que ello contradice losarts. 4.2,17y24 en relación con elart. 44 del mismo texto legal. La denuncia, que hay que integrar con la que se formula en el encabezamiento del motivo en relación con elart. 14 de la Constitución, debe estimarse. En efecto, aunque la parte invoca un tratamiento discriminatorio, lo que existe en este precepto es un trato desigual no justificado incluido -por las razones que ya se señalaron en el fundamento jurídico segundo- en el primer inciso delart. 14 CE, que establece el principio de igualdad, y no en el segundo que se refiere a la denominada tutela antisdicriminatoria. No se han infringido, por tanto, losarts. 4.2.c) y17.1 del ET, porque la fecha de ingreso en la empresa no es un factor de discriminación de los que enumeran estos preceptos. Pero síse ha vulnerado el principio de igualdad desde el momento que la fecha de ingreso se ha convertido en un factor que determina un tratamiento peyorativo que no está justificado a efectos del art. 14 de la CEy vulnera la garantía establecida en el art. 44 del ET, perjudicando el derecho de los trabajadores afectados a la promoción ( art. 24 del ET). El tratamiento peyorativo se produce desde el momento que a efectos de promoción por antigüedad y a efectos económicos no se toma en cuenta el tiempo de servicios acreditado en las empresas absorbidas, sino sólo el tiempo de prestación de servicios posterior a 1 de julio de 2006, coincidiendo con la absorción. De esta forma, se desconoce la garantía del art. 44 del ET, que impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior, lo que supone la conservación de la antigüedad acreditada en la anterior empresa, que no puede ser eliminada, ni reducida y que desplegará los efectos que le son propios en el régimen de la nueva empresa en el caso de que no se conserve en el régimen profesional de la anterior, que es lo que aquí ha ocurrido. Así lo ha declarado la Sala en numerosas resoluciones, entre las que puede citarse las de 28 de febrero de 2000 y 2 de junio de 2003, en las que se afirma que 'una vez integrados los demandantes' en la nueva entidad y 'aplicado el convenio colectivo, dicha aplicación ha de ser completa, como lo ha sido en todos los conceptos, salvo en el aquí discutido' y por ello 'si la antigüedad para los trabajadores' de la entidad de integración 'se calcula de forma única, a razón de un tanto por trienio acumulado, la misma fórmula ha de aplicarse a los reclamantes'. La conclusión podría ser ciertamente diferente si, tras la integración, se hubieran mantenido, en atención a las particularidades de las actividadesde las empresas afectadas, los regímenes profesionales diferentes para su personal'.

En coherencia, esa sentencia anula el párrafo final del Anexo l.3 que contiene la especial referencia a la promoción por antigüedad y retribución por tiempo.

Pues bien, puesto que el precepto de convenio en el que se basa la empresa para limitar el periodo de tiempo a efecto de cálculo de bienios ha sido anulado, forzoso es concluir que tal límite no puede aplicarse en este caso. Se estima el motivo.

SEXTO.-La estructura del salario de la Sra. Zaira se debate en el cuarto motivo de su recurso, pidiendo que el salario base del vigente convenio de 'Telefónica SAU' pase a estar integrado por el antiguo salario base de 'Telefónica Data', la retribución por tiempo y el complemento de encuadramiento, pues de otro modo, si desapareciesen estos últimos, el salario base quedaría disminuido.

La consideración del antiguo sueldo base en el actual salario base no se discute.

Las otras partidas salariales no puede considerarse salario base vista la regulación -no impugnada- del apartado 4 del anexo 5 del Convenio de Telefónica, a tenor del cual:

'4. Encuadramiento retributivo.

4.1 Salario Base.-Por lo que se refiere a las diferencias retributivas existentes entre su salario de origen y el que les corresponda según su nueva adscripción profesional se articulará el sistema que se expone a continuación.

A estos efectos, se considerará como salario de origen el que resulte de adicionar al salario desempeño actual en su valor 2007 los siguientes conceptos salariales:

Complemento de plus transporte.

Complemento desplazamiento.

Complemento de mantenimiento.

Otros conceptos (N.R.).

A la cantidad anterior se adicionará la que resulte de aplicar sobre el salario base la cantidad percibida en concepto de retribución variable durante el año 2008 correspondiente a la evaluación del año anterior.

Se denominará nuevo salario al que corresponda a la categoría laboral de Telefónica de España de + de 3 años, o de 3.ª, en su caso, que se haya asignado por equivalencia en su valor contemplado en las Tablas salariales incluidas en el presente Convenio Colectivo.

Del resultado de la referida operación, podrán plantearse los siguientes supuestos:

Si el salario de origen es mayor que el nuevo salario, se le garantizará el primero considerándose la diferencia como un complemento de carácter personal no revalorizable, con las salvedades derivadas de lo dispuesto en el penúltimo párrafo del punto 3.

Si el salario de origen es menor que el nuevo salario se actuará del siguiente modo:

Se establece un nivel equivalente a la categoría profesional en su nivel actual de más de 3 años (o de 3.ª en su caso) y un nivel transitorio para cada categoría laboral de Telefónica de España:

Nivel de entrada de más de 3 años (o de 3.ª en su caso).

Nivel transitorio I.

Quedarán encuadrados dentro del nivel de entrada de más de 3 años todos los empleados procedentes de estos colectivos cuya diferencia entre el nuevo salario que le corresponda en el momento de su encuadramiento profesional y el salario de origen sea inferior al 10%.

Quedarán encuadrados en el Nivel Transitorio I los empleados procedentes de TData y Terra que a consecuencia de su encuadramiento profesional en el sistema de categorías de Telefónica de España resulte una diferencia entre el nuevo salario y el salario de origen que sea superior a un 10%.

Año 2008:

El salario base a asignar a cada nivel en función de las tablas salariales de 2008 se configura de la siguiente manera:

Nivel entrada más de 3años (o 3.ª en su caso): 100% salario base fijado en tablas

Nivel Transitorio I: 90% salario base fijado en tablas para el Nivel de entrada de +de 3 años o de 3.ª en su caso.

Año 2009:

Para el año 2009 además de los incrementos salariales que se apliquen con efectos de 1 de enero, y hasta que se produzca el pase de nivel a la categoría de ascenso de 2.ª(o de 2.ª en su caso) se mantendrá el referido

Nivel Transitorio I con la misma diferencia porcentual retributiva fijada anteriormente.

Cuando el trabajador pase a estar encuadrado dentro del nivel 5 de su categoría laboral (de ascenso de 2.º o de 2.ª en su caso) percibirá la retribución total prevista para la referida categoría en las Tablas Salariales de Telefónica de España.

4.2 Otros conceptos salariales de Telefónica Data.-Los conceptos que se recogen a continuación serán sustituidos por las compensaciones establecidas para circunstancias análogas o equivalentes en Telefónica de España:

Complemento de localización.

Complemento de trabajos especiales.

Horas en sábados, domingos y festivos.

Plus de Nochebuena, Navidad, Nochevieja y Año Nuevo.

Horas nocturnas:

Para el colectivo procedente de TData que realice horas nocturnas, considerando como tales las comprendidas en el período que va desde las 22 de la noche a las 6 de la mañana se les aplicará lo dispuesto en el artículo 86 de la Normativa Laboral de Telefónica de España.

Resto de conceptos:

El resto de complementos salariales o devengos circunstanciales no incluidos en los supuestos precedentesse consideran sustituidos por los que correspondan en Telefónica de España en función del concepto que retribuyan en cada caso2.

SÉPTIMO.-Esta compleja regulación del sistema de encuadramiento salarial de los trabajadores de 'Telefónica Data' en 'Telefónica' también se atacó en el indicado proceso de impugnación de convenio colectivo y lo que dijo al respecto la repetida sentencia de 9/2/11 fue esto:

'La tercera denuncia relativa al Anexo 1 se refiere a su apartado 4, que regula el encuadramiento retributivo de los trabajadores procedentes de Data y Terra,y en concreto, al epígrafe 4.1 de ese apartado sobre el salario base.El encuadramiento retributivo parte en este punto de la distinción de un salario de origen al que se contrapone el denominado nuevo salario que corresponde a la categoría laboral de Telefónica que se haya asignado -de 'más de 3 años' o de 3ª, en su caso-. Si el salario de origen es mayor que el nuevo salario, se garantiza la diferencia mediante un complemento personal no revalorizable. Si es inferior, se opera aplicando el nivel de entrada 'de más de tres años' (o de 3ª, en su caso) y un nivel transitorio (I) para cada categoría laboral de Telefónica, de forma que quedan en el nivel de entrada los trabajadores procedentes de las empresas absorbidas cuya diferencia entre el nuevo salario y el de origen sea inferior al 10% y se encuadran en el nivel transitorio aquellos para los que la diferencia es superior a ese porcentaje ( sic ). En el nivel transitorio (I) tiene unos valores del 90% del salario base fijado en las tablas para el nivel de entrada de más de 3 años (o de 3ª, en su caso) y sólo cuando el trabajador pase a estar encuadrado en el nivel 5 de su categoría percibe la retribución total prevista para esa categoría en las tablas. La parte recurrente considera que de esta forma se produce un trato discriminatorio en la medida en que por el mismo trabajo los trabajadores procedentes de las empresas absorbidas percibirán un salario inferior, lo que vulnera losarts. 82.2,44y17 del ETen relación todos ellos con elart. 14 de la Constitución; denuncia que hay que aceptar en lo que se refiere a ese último precepto, pues de nuevo aquí estamos ante una diferencia de trato peyorativa, que, como ya se ha razonado, no cabe justificar ni en las consideraciones sobre la promoción de la posición competitiva de Telefónica, ni en atención a los compromisos asumidos

Por tanto, el convenio no establece la integración de la retribución por tiempo y el complemento de encuadramiento en el salario base, ni la jurisprudencia ha dicho que esa decisión sea ilegal; lo único que ha declarado contrario a derecho es la falta de garantía de un determinado importe económico y esta situación ni siquiera está alegada por la recurrente.

OCTAVO.-Queda por examinar la petición de esta última referente a que sea integrada en el grupo de cotización 1 en el régimen general de la seguridad social, pero tal pretensión queda extramuros de las competencias de los órganos judiciales del orden social, por corresponder al contencioso-administrativo, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 3 b) de la antigua LPL , en redacción dada a este precepto por Ley 52/2010 debiendo así de oficio, por ser materia de orden público.

NOVENO.-La estimación parcial del presente recurso no comporta la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235 de la es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DÉCIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LRJS.

Fallo

Acordamos de oficio la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión de la parte actora referida a su encuadramiento en un determinado grupo de cotización a la seguridad social. Estimamos en parte su recurso y declaramos que el cómputo de antigüedad a efectos de bienio ha de hacerse en función del tiempo total de servicios prestados, no sólo desde 1/7/06, desestimando el resto de sus pretensiones. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.