Sentencia SOCIAL Nº 773/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2333/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2333/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 773/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 17 de julio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Marino , representado y defendido por la Letrada Doña Isabel Hidalgo Macario, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación nº 1152/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 14 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 488/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la entidad Vigilancia Integrada y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de julio de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que desestimando la demanda interpuesta por Marino contra la entidad VIGILANCIA INTEGRADA SA, y el FOGASA, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido: «PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 28/11/1990, con la categoría de vigilante de seguridad y salario día de 61,27 euros.- SEGUNDO.- El demandante viene prestando sus servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, realizando parte de ellos en la radioscopia aeroportuaria, denominada también filtros, existiendo 4 en el aeropuerto.- TERCERO.- El servicio de radioscopia o 'filtro' se compone de una máquina por las que pasan las pertenencias de mano y que son escaneadas a través de un monitor; el arco por el que pasan las personas y la mesa de registro.- CUARTO.- La empresa demandada abona únicamente el plus de radioscopia aeroportuaria cuando los trabajadores que prestan sus servicios en el servicio de radioscopia se encuentran delante del monitor, esto es, la mitad de la jornada, al estar 4 horas en el monitor y 4 horas en el arco.- QUINTO.- La empresa demandada no ha venido abonando al trabajador el plus de radioscopia por los servicios prestados en el arco, que de haberse abonado, desde mayo de 2014 a enero de 2015 ascendería a 280,96 euros.- SEXTO.- Los arcos instalados en el servicio de radioscopia se utilizan para la detección de metales indicando mediante una alarma la presencia de, al menos, ciertos objetos metálicos, tanto por separado como combinados. Los detectores de metales en calzado detectan e indican por medio de una alarma la presencia de objetos metálicos, tanto por separado como combinados. Los detectores de metales portátiles detectan metales férreos y no férreos.- El equipo de rayos X (todos los equipos de control basados en rayos X que proporcionan una imagen para interpretación del operador) garantiza el grado de detección adecuado, medido en términos de resolución, penetración y discriminación, para prohibir el embarque en la aeronave de artículos prohibidos.- SÉPTIMO.- Se celebró la conciliación previa sin avenencia».

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2017 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino , representado por la Letrada Isabel Hidalgo Macario, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las palmas de Gran Canaria de fecha 14 de julio de 2016 , dictada en autos 488/15, confirmándose la misma en sus propios términos».

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Hidalgo Macario en representación de Don Marino , mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2017, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de septiembre de 2012 .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- No habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada en forma, se trasladaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de que procede declarar la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación, y con declaración de nulidad de la sentencia dictada por la misma, declarar la firmeza de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de julio de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El demandante en las presentes actuaciones presta servicios como vigilante de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria para «Vigilancia Integrada, SA», a la que reclama le reconozca el derecho a percibir el plus de radioscopia aeroportuaria por la totalidad de las horas en las que está asignado al filtro de acceso y se le abone la cantidad de 280,96 euros en concepto de diferencias correspondientes a los meses de mayo 2014 a enero 2015.

La empresa demandada abona el citado complemento a todos los vigilantes del aeropuerto destinados al mencionado servicio en razón del tiempo efectivo de servicio prestado delante del monitor de rayos.

2.La sentencia de instancia, dictada por el J/S nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 488/15], desestimó la demanda, señalando que contra dicha resolución no cabía recurso de suplicación por razón de la cuantía, pero que, al estar las partes conformes en la afectación general de la misma, advertía que si procedía ese acceso a vía de recurso.

3.Interpone recurso de casación unificadora el trabajador demandante, que señala como decisión referencial la STSJ Galicia 28/09/12 [rec. 4137/2009 ] y denuncia la infracción del art. 69.e) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada (BOE 25/04/2013) y art. 69.e) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad privada (BOE 12 de enero de 2015).

SEGUNDO.- 1.Con carácter previo a cualquier otra consideración resulta necesario resolver la objeción de inadmisibilidad del recurso que plantea el Ministerio Fiscal por incompetencia funcional de la Sala de suplicación en razón de la cuantía de la litis y de la falta de afectación generalizada del asunto, extremo sobre el que se acordó oír a las partes.

La ahora recurrente presentó alegaciones en tal trámite, manifestando que es evidente la existencia de afectación general y que 'a la Sala no pueden serle desconocido los numerosos RCUD interpuestos por vigilantes de seguridad del Aeropuerto de Gran Canaria (Gando) en reclamación del plus de peligrosidad por estar en los arcos de seguridad de control de pasajeros'.

Es doctrina constante de este Tribunal que la cuestión del acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía - o modalidad procedimental -, puede y debe ser examinada - incluso de oficio - por la Sala, como cuestión previa a cualquier otra y con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (recientes, SSTS 24/10/17 -rcud 1802/16 -; 25/10/17 -rcud 1808/16 -; y SG 02/11/17 -rcud 661/16 -).

2. Excluida en autos -por evidente- la recurribilidad por razón de la cuantía litigiosa conforme a los arts. 192.3 y 192.2.g) LRJS , por lo que se refiere a la «afectación general» hemos de recordar lo que sigue: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación «responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitutionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley»; b) que la «afectación general» no puede identificarse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad»; y c) que en la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del referido concepto de «afectación general» por fuerza ha de incidir -haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina [éste sería el caso de autos], SSTS 23/06/15 -rcud. 2325/14 -; ... 02/02/17 -rcud 1325/15 -; 01/03/17 -rcud 2021/15 -; y 04/04/17 -rcud 378/16 -).

3. Pues bien, en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que las partes admiten que la cuestión litigiosa afecta a un gran número de trabajadores, sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa, ni que posea claramente el contenido de generalidad requerido por la norma.

No existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan 12 recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión, lo que pone de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no que exista una litigiosidad en masa, o situación de conflicto generalizada, en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

Respecto de dicho de acceso al recurso no basta con lo manifestado en el FD 4º de la sentencia de instancia al referirse a la afectación general, ya que tal concepto, aunque indeterminado, es jurídico y no hay dato alguno fáctico del que obtener la existencia de una litigiosidad en masa. Además, las razones que esgrime la parte recurrente, al emitir sus alegaciones en el trámite de audiencia, no sirven a los efectos que nos ocupan por cuanto que, en esta Sala, como acabamos de señalar, no hay constancia tampoco de que hayan llegado a la misma un número de recurrentes por los que apreciar una elevada litigiosidad en la materia.

TERCERO.-Las precedentes consideraciones, recogidas en esos otros procedimientos - SSTS de 13 de marzo de 2018 (rcud 738/2017 , 739/2017 , 1090/2017 , 2312/2017), de 25 de abril de 2018 ( rcud 840/2017 ) y de 5 de junio de 2018 (rcud 695/2017 )- nos llevan a afirmar, en los términos que el Ministerio Fiscal informa, que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para examinar la cuestión debatida y que por ello procede declarar la firmeza de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Sin entrar a conocer el fondo del asunto planteado por el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Don Marino , anulamos la sentencia dictada por el TSJ Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 13 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación nº 1152/2016 , y declaramos firme la resolución dictada por el J/S nº 5 de los de Las Palmas de Gran Canaria [autos 488/2015, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra la entidad Vigilancia Integrada y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.