Sentencia SOCIAL Nº 773/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 82/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0023280
Procedimiento Recurso de Suplicación 82/2020 M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 504/2019
Materia: Resolución contrato
Sentencia número: 773/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 82/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO JAVIER
RODRIGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Joaquina , contra la sentencia de fecha
04/11/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 504/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Joaquina frente a CIRUGIA Y DIGESTIVO S.L.,
en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS
CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Dª Joaquina ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada mediante contrato de trabajo desde el 1.3.2016 con categoría de auxiliar de clínica y recepcionista, con un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 1.420,41 euros (documental y confesa).



SEGUNDO.- En fecha 30.4.2019 se comunicó despido al trabajador mediante escrito que es de ver en las actuaciones y que se da por reproducido, del siguiente tenor literal 'Tras la apertura el pasado 30 de Abril de 2019 del expediente disciplinario al que se refiere el artículo 63 del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos, y una vez recibidas sus alegaciones el 6 de mayo de 2019 y analizadas, comprobando que no desvirtúan los hechos que le fueron puestos de manifiesto, por medio de la presente y al amparo de lo dispuesto en los artículos 54.1 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos su despido disciplinario con efectos del día 24 de mayo de 2019, por el abandono de su puesto de trabajo antes de las 20:00 horas, que como usted conoce es la hora mínima de salida, los siguientes días y horas (Las horas corresponden a los registros de salida de los ticket del parking concertado por la Unidad, situado a unos 500 m., lo cual implica un abandono del puesto de trabajo de alrededor de 15 minutos antes de la hora reflejada): Día Abandono 05/03/2019 19:44 h.

07/03/2019 19:29 h.

11/03/2019 19:11 h.

12/03/2019 19:42 h.

14/03/2019 19:32 h.

18/03/2019 19:21 h.

19/03/2019 19:31 h.

21/03/2019 19:17 h.

25/03/2019 19:15 h.

26/03/2019 20:09 h.

28/03/2019 20:07 h.

Además de los anteriores abandonos, ya había sido usted amonestada, antes de que esta empresa tuviera conocimiento de los anteriores abandonos, por carta que le fue entregada el 26 de marzo de 2019, al haber abandonado su puesto de trabajo el día 21 de marzo de 2019, a pesar de tener constancia de que había citados pacientes a las 18:40 h y 18:50 horas, así como también el día 22 de marzo de 2019 con la excusa de acudir al especialista, sin haberlo comunicado previamente.

Como consecuencia de sus abandonos, hemos recibido quejas de los pacientes y de las Compañías aseguradoras de los mismos, y esta empresa ha perdido su confianza en usted, no pudiendo fijar horas a los clientes con la seguridad de que puedan ser atendidos.

Los hechos relatados constituyen incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones laborales constitutivos de FALTAS MUY GRAVES tipificadas en el artículo 54.2, apartado a), del Estatuto de los Trabajadores en relación a lo establecido en el artículo 61.3 a) del Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos, sancionado por el artículo 62 del Convenio y el artículo 54 de los Estatutos de los Trabajadores con el despido disciplinario.'

TERCERO.- El horario de la actora era conforme a contrato de trabajo de fecha 1.3.2016 de 16.00h a 20.00 h. En el anexo al contrato de fecha 19.9.2016 consta que 'la jornada de trabajo será de 18 horas semanales, prestada de 3 días a la semana de 16.00 h a 20 h y lunes de 15.00h a 21 .00 horas.

El anexo al contrato de fecha 7.11.2016, se amplía la jornada a 40 horas.

Documentos 9 a 11 de la demanda que se dan por reproducidos en su integridad.

En reunión de empresa efectuada con todos los trabajadores y al que asistió la actora de fecha 20.3.2019, se les anunció que tenía poner sistema de fichaje, y se reiteró que el horario que tenían que prestar todas las trabajadoras era de 16 horas a 20 horas por la tarde (testificales).

A la trabajadora que sustituía a la actora en vacaciones se le comunicó que cuando terminaran los pacientes se podía ir.



CUARTO.- La entidad demandada, abona los gastos del parking a la trabajadora, previa presentación de una factura mensual por parte del parking, con carácter mensual.

Del Hospital al parking se tarda 10 minutos (interrogatorio y testificales).



QUINTO.- Conforme acredita la documental aportada por la demandada, en el conjunto documental que se dan por reproducidos se deriva que la actora vino saliendo antes de su hora, los siguientes días: Día Abandono 05/03/2019 19:44 h.

07/03/2019 19:29 h.

11/03/2019 19:11 h.

12/03/2019 19:42 h.

14/03/2019 19:32 h.

18/03/2019 19:21 h.

19/03/2019 19:31 h.

21/03/2019 19:17 h.

25/03/2019 19:15 h.

26/03/2019 20:09 h.

28/03/2019 20:07 h.



SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación, con resultado que consta en autos (documento de la demanda).

SÉPTIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Joaquina contra CIRUGIA Y DIGESTIVO S.L., absuelve a la demanda de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Joaquina , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/09/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de esta ciudad en autos núm.

504/2019, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS, alegando cuatro motivos de recurrir: En el primero mantiene que ' el HECHO PROBADO

TERCERO debe quedar redactado como sigue:

TERCERO.- El horario de la actora, era conforme a contrato de trabajo de fecha 1.3.2016 de 16:00h a 20:00 h.

En el anexo al contrato de fecha3 19.9.2016 consta que 'la jornada de trabajo será de 18 horas semanales, prestada de tres días a la semana de 16:00 h a 20 h y lunes de 15:00 h a 21:00 horas.

En anexo al contrato de fecha 7.11.2016, se amplía la jornada a 40 horas. Documentos 9 a 11 de la demanda que se dan por reproducidos en su integridad.

Las tardes en que la trabajadora se desplazaba de su centro de trabajo habitual en la clínica de Cirugía y Digestivo (calle la Loma 9 de Madrid), y acudía a asistir consultas de doctores al Hospital de la Milagrosa, (c/ Modesto Lafuente 14 - Madrid), con base en el oficio remitido por el Parking Espronceda - pagado por la empresa - desde el 25 de Mayo de 2017 hasta el 21 de Mayo de 2019, se puede comprobar que el horario laboral de entrada era siempre antes de las 16:00 horas y el horario de salida variaba, antes o después de las 20:00 horas, durante los últimos dos años (Folios 637 a 645) Conforme consta en los Folio 148 a 627 los horarios de consultas en la Clínica La Milagrosa desde el 25 de Mayo de 2017 hasta el 21 de Mayo de 2019 estaban siempre comprendidos entre la hora de entrada y salida del parking.

En reunión de Junio de 2018 el Doctor Ángel Jesús y con el consentimiento de Don Adrian comunicó a Doña Joaquina y Doña Dulce - presentes en la reunión - que se cerrarían las consultas antes en La Milagrosa y al terminar se marchasen a casa. (interrogatorio y testificales) (Folios 444 a 635) Que en la reunión de fecha 20.03.2019, a la que asistió la actora, se anunció a las trabajadoras una modificación del horario de trabajo a partir del 1 de Abril de 2019 porque se tenía que poner un sistema de fichaje y se indicó que el horario a prestar por todas las trabajadoras sería de 16 a 20 horas por la tarde (interrogatorios y testificales) La trabajadora que sustituía a la actora en la Clínica La Milagrosa, en vacaciones, declaró que tenían instrucciones para que cuando los doctores atendieran todas las consultas citadas cada día con los pacientes, podían cerrar la consulta y se podían ir (testifical)' En el segundo mantienen que ' el HECHO PROBADO

CUARTO debe quedar redactado como sigue: '

CUARTO.- La entidad demandada, paga el parking directamente a Parking Espronceda, previa presentación de una factura mensual por parte del parking, de carácter mensual.(Folio 52, 143 y 144 e interrogatorios) Del hospital al parking se tarda 6 minutos, tal y como consta en Google Maps' (folios 44 a 46 demandante)' En el tercero mantienen que ' el HECHO PROBADO

QUINTO debe quedar redactado como sigue: '

QUINTO.- Conforme acredita la documental aportada por la demandada, en el conjunto documental que se dan por reproducidos se deriva que la actora vino saliendo en los últimos dos años muchas veces antes de las 20:00 horas; que los días 26 y 28 de Marzo de 2019 la demandada salió a su hora (Folios 105 a 113 y 637 a 645 de la prueba Demandante en Vista Oral); y que el día 21/03/2019 fue sancionada la trabajadora en sanción previa al despido por el mismo hecho de salir a las 19:17 horas y dicha sanción consta impugnada en Autos de Procedimiento de impugnación de sanciones 486/2019 tramitado ante este mismo Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , por lo que no es una sanción firme y se encuentra sub iúdice en el momento de la comunicación del despido y a fecha de celebración de la vista del despido.(Folios 12 a 23 de la prueba Demandante de vista Oral)' En el cuarto mantiene que la sentencia de la instancia ' infringe el Art. 61.3.a) del Convenio Colectivo de Aplicación , al igual que el Art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .' Recurso que ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada en base a los MOTIVOS que se exponen en su escrito de fecha 03.01.2020 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- La pretensión contenida en el primer motivo del recurso de que se modifique el contenido literal del hecho probado tercero de la sentencia del Juzgado se apoya en los tickets del parking, que no son documentos públicos ni oficiales y no pueden ser alegados en suplicación como prueba de lo que se pretende por el recurrente; y en la reunión de lo que no consta ningún documento que recoja su contenido, que mantienen la recurrente que se celebró el mes de junio de 2018 entre el Dr. Ángel Jesús , D. Adrian y la actora. No hay, sobre este particular, ninguna prueba documental de ningún tipo y los declarantes testificales son admisibles por el artículo 193, b) de la LRJS a fin de expeditar las modificaciones fácticas que se puedan interesar en fase de suplicación. Lo que impide estimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Los mismos argumentos acertados de aplicar para desestimar el primer motivo del recurso respecto de los tickets, que no son documentos públicos ni oficiales, deben ser aplicados para desestimar el segundo; añadiendo en esta ocasión que la referencia al tiempo que se tarde en llegar del parking al hospital es inocua por irrelevante para el fallo del litigio pues la prueba testifical y de interrogatorio no pueden ser revisadas en suplicación.



CUARTO.- Tampoco tiene relevancia para el fallo del litigio la modificación interesada para el contenido del hecho probado quinto pues consta que los días 26 y 28 de marzo de 2019 salió del trabajo a las 20:09 y a las 20:07 horas, respectivamente y la anterior sanción por salir del trabajo el día 21 de marzo del mismo año a las 19:17 horas, que está sub iudice no es un incumplimiento laboral que se reitere de forma específica en la carta de despido disciplinario como causa del mismo por sí sólo, sino que se cita en la serie de once días, durante el periodo comprendido entre el 05/03/2019 y el 25/03/2019, en que la actora salió del trabajo las horas que se concretan puntualmente, lo que constituye una conducta continuada, reiterada, que es la que es objeto de valoración en este procedimiento para determinar si su despido disciplinario fue ó no procedente por justificado. No hay 'bis in ídem', sino una conducta infractora continuada que es diferente por autónoma de la serie de infracciones puntuales que la integran. Estamos, pues, ante una infracción laboral continuada que es el objeto de este procedimiento, por lo que es irrelevante para el fallo de la infracción puntual del día 21/03/2019. Lo que impide su estimación.



QUINTO.- Del contenido, que es firme por no modificado, del hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado, se observa que la demandante incumplió durante el período comprendido entre el día 05/03/2019 y el día 28/03/2019 de forma sistemática, por lo reiterada, su obligación laboral de observar el horario de trabajo adelantando su salida en los términos horarios que, se han declarado probados a lo que nos remitimos teniendo en cuenta que la jornada, el horario y distribución del tiempo de trabajo, son dos condiciones sustanciales del contrato de trabajo pues no sólo inciden en su contenido objetivo que viene delimitado en su ámbito temporal por ambas, sino también en la organización y dirección del trabajo que son facilitados del empleador ó empresario, su infracción por inobservancia de forma continuada por la actora constituye la falta muy grave tipificada en el artículo 61.3.A) del Convenio Colectivo aplicable, sancionada con el despido en el artículo 62 del mismo Convenio; y también está tipificada como incumplimiento contractual grave y culpable en el artículo 54.2, apartado a) del E.T., que justifica la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario.

Lo que trae como consecuencia la calificación de dicha extinción contractual como despido procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del mismo texto legal. Siendo, por tanto, ajustada a derecho la sentencia dictada en la instancia, debe ser mantenida y confirmada íntegramente desestimando el recurso de suplicación contra la misma interpuesto por la demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Joaquina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de esta ciudad, en sus autos nº 504/2019 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0082-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0082-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.