Sentencia Social Nº 7736/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2004 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 9 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7736/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Alejandra y Construcciones Garraf Penedes, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 7.3.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 510/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutual Cyclops. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7.3.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por Alejandra , en nombre propio y en el de sus hijas menores de edad, Lidia y Raquel frente a I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), T.G.S.S. (Tesorería Gral. Seguridad Social), Construcciones Garraf Penedes, S.A. y Mutual Cyclops en materia de Responsabilidad empresa falta seguridad, debo condenar y condeno a la empresa Construcciones Garraf Penedes, S.A. a abonar a la actora un recargo del 40% de las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de la muerte de D. Carlos Manuel , como responsable directa del accidente mortal por este sufrido por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, con efectos económicos desde el 15 de abril de 2000, y a las demás partes demandadas a estar y a pasar por la presente resolución.

Que desestimando la demanda acumulada a la anterior formulada por la empresa Construcciones Garraf Penedes, S.A. sobre responsabilidad empresarial por falta de seguridad contra I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), T.G;S.S. (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutual Cyclops y Dª Alejandra , debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El trabajador Carlos Manuel prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Construcciones Garraf Penedes, S.A. con categoría profesional de peón.

Segundo. La citada empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo de sus trabajadores con la Mutua demandada Cyclops, encontrándose al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Tercero. El trabajador Carlos Manuel , el día 15 de abril de 2000, sábado; sobre las 16 horas, con conocimiento de la empresa demandada y sin ningún tipo de control por parte de ésta, estaba trabajando en la obra en construcción del bloque B del edificio situado en Vilanova i la Geltrú, calle Ramón y Cajal, cuando una vez que había accedido a la planta 43 del edificio, la cual, ni ninguna de las demás estaban dotadas de sistema de protección colectiva perimetral alguno, que evitase el riesgo grave de caída a distinto nivel, se precipitó al vacío desde una altura de unos 10 metros por el exterior, cayendo al suelo de tierra y produciéndose lesiones que le causaron la muerte el día 16 de abril de 2000. El trabajador siniestrado en el momento del accidente no era portador ni de casco ni de cinturón de seguridad, ni había recibido formación alguna en materia de prevención de accidente de trabajo. A dicha planta había subido por una escalera que también carecía en todo su recorrido de protección perimetral. El acceso a la planta no estaba condenado de forma efectiva que impidiese el tránsito de trabajadores por la misma, sino que únicamente se habían instalado unas plataformas de tablones que no estaban fijados o sujetos de forma alguna y que podían ser retirados para acceder a las plantas del edificio, haciéndolo el trabajador siniestrado y su compañero de trabajo, Miguel , únicos trabajadores presente en la obra.

Cuarto. El mismo día del accidente de trabajo, el 15 de abril de 2000, por la mañana y hasta las 13 horas, algunos de los trabajadores de la empresa demandada habían estado trabajando en la obra. El trabajador siniestrado y su compañero de trabajo Miguel decidieron ir a trabajar también por la tarde comunicándoselo al encargado de la obra Domingo , diciéndoles éste que él no iría, pero sin prohibir les expresamente el acceso a la obra para trabajar y diciéndoles que si iban podían limpiar las escaleras. Los dos trabajadores citados, primero limpiaron la tercera escalera del edificio, y después decidieron bajar los puntales que estaban acumulados en el borde del forjado de la 4ª planta, para ello el señor Carlos Manuel volvió a la 4ª planta y Miguel cogió la botonera de la grua para bajar los puntales de la 4a planta, produciéndose entonces el accidente ya relatado.

Quinto. El día 18 de abril de 2000 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo, y las plantas de la citada obra seguían careciendo de toda protección colectiva perimetral y el acceso al bloque no estaba condenado, en la 4ª se encontraba el trabajador Jose Ignacio retirando los puntales de encofrado que estaban apilados al borde del forjado sin utilizar cinturón de seguridad anclado a punto firme de sujeción en la obra estaba el encargado de la misma y el representante legal de la empresa.

Sexto. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido en 17 de abril de 2000 el preceptivo informe en relación visita girada a la empresa el 18 de abril de 2000, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido, habiendo dado lugar el mismo a las correspondientes actas de inspección que han sido impugnadas por la empresa demandada en vía administrativa, estando su resolución pendiente.

Séptimo. El accidente de trabajo dio lugar a las prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Alejandra , Alejandra , viuda legal del trabajador fallecido, y de las hijas menores de edad, nacidas del matrimonio de ambos, Lidia y Raquel .

Octavo. Por resolución de 16 de noviembre de 2004 el I.N.S.S. declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Carlos Manuel el 15 de abril de 2000, y la procedencia del recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo con cargo a la empresa demandada como responsable del accidente.

Noveno. Tanto la viuda del trabajador siniestrado, Alejandra , en nombre propio, como en el de sus hijas menores de edad, como la empresa demandada interpusieron contra la anterior resolución reclamaciones administrativas previas a la vía jurisdiccional que fueron desestimadas por resolución de 8 de febrero de 2005.

Décimo. En la sangre del trabajador fallecido se detectó alcohol etílico en concentración del 1,65 g./l. y cafeína."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actoras Construcciones Garraf Penedes, S.A. y Alejandra , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte actora Alejandra , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída en la instancia sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Carlos Manuel , recurren en suplicación tanto la empresa como la viuda del trabajador fallecido. Esta última opone, como causa de inadmisibilidad del recurso de la empresa, la falta de consignación de la cantidad objeto de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el os artículos 192 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegación que debe ser desestimada. El artículo 192.2 de la LPL señala que en las sentencias dictadas en materia de Seguridad Social que reconozcan al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente al capital importe de la prestación declarado en el fallo con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso.

En el presente caso, si bien el fallo de la sentencia recurrida decía estimar en parte la demanda interpuesta por Dª Alejandra y condenaba a la empresa Construcciones Garraf Penedès S.A. a abonar a la actora un recargo del 40% de las prestaciones de viudedad y orfandad derivadas de la muerte de D. Carlos Manuel , en realidad estaba confirmando la resolución administrativa que ya impuso a la empresa dicho recargo del 40%, desestimando la pretensión de la actora de que se incrementara el mismo hasta el 50%, por lo que la sentencia no está reconociendo ningún derecho nuevo ni prestación alguna de la seguridad social que antes no tuviera reconocida la beneficiaria. Por otro lado, aun de estimarse que la empresa debió consignar, la ausencia de tal requisito no sería razón suficiente para inadmitir el recurso, pues debería procederse con arreglo al artículo 192.3 de la LPL , dictando el Juez providencia en la que se ordene el traslado a la entidad gestora o servicio común para que se fije el capital importe de la pensión a percibir.

SEGUNDO.- Solicita la empresa en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, la revisión del hecho probado tercero , proponiendo para el mismo la siguiente redacción: "El trabajador D. Carlos Manuel , el día 15 de abril de 2000, sábado, sobre las 16 horas, sin conocimiento de la empresa demandada y con los debidos controles de acceso al hueco de la escalera 6 y 7 del Bloque B, estaba trabajando en la obra en construcción sita en Vilanova i la Geltrú, Calle Ramón y Cajal, tras saltarse las protecciones que habían apuntaladas en los accesos a la 4ª planta del edificio y sin tener permiso de la empresa para ello, accedió a la 4ª planta y, sin saber cómo (nadie sabe la verdadera causa) cayó al vacío desde una altura de 10 metros por el exterior, cayendo al suelo de tierra y produciéndose lesiones que le causaron la muerte el día 16 de abril de 2000. El trabajador siniestrado en el momento del accidente no era portador ni de casco ni de cinturón de seguridad ya que era una zona de la obra totalmente parada y cerrada a la espera de que los estructuristas iniciasen su trabajo (fase de la obra parada y cerrada) a la cual nadie debía acceder a ella, toda vez que los accesos estaban condenados. Las redes de protección estaban puestas en la zona de la obra en la cual se estaba trabajando. A dicha planta había subido por una escalera que disponía de las protecciones de acceso a la cual no debía acceder nadie, ya que estaba cerrada, y a pesar de ello, el trabajador se las saltó. El acceso a la planta estaba debidamente condenado de forma efectiva, impidiendo el tránsito de trabajadores por la misma, por lo que el trabajador causante tuvo que extraer o saltar por encima de las protecciones de acceso, asumiendo un riesgo innecesario, cometiendo una imprudencia temeraria cuya conducta fue la que, con toda seguridad, provocó el accidente de trabajo".

Con carácter general debe recordarse cómo la Sala viene entendiendo, así en sentencia de 22 de marzo de 1995 , que cualquier modificación o alteración en el relato de los hechos declarados como probados por el juzgador de instancia no solo ha de devenir trascendente a los efectos del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en prueba pericial o concreto documento auténtico que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta que, respecto de las pruebas practicadas en el juicio el artículo 97.2 de la L.P.L . le otorga, no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar, que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de la Constitución , a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva.

En aplicación de tal doctrina debe rechazarse la revisión propuesta por basarse en el Informe de la Inspección de Trabajo y en las declaraciones en atestado nº NUM000 de Domingo , Everardo y Miguel , así como en las declaraciones en calidad de imputados de dichas personas en el procedimiento Previas 536/00 seguidas ante el Juzga de Instrucción nº 5 de Vilanova i Geltrú. En cuanto al primero, es evidente que el Informe de la Inspección de Trabajo no avala la versión del accidente que pretende la empresa. Es más, el referido informe es el que ha tenido en cuenta la juzgadora de instancia para redactar el hecho probado tercero, ya que en el fundamento de derecho quinto afirma que los hechos reflejados en la resolución administrativa atacada constan acreditados por el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y por el acta de infracción levantada al efecto, cuyos extremos, apreciados directamente por el funcionario actuante, gozan de presunción legal de certeza y veracidad, aun cuando aquella ha sido impugnada en vía administrativa, no han sido desvirtuados en el acto del juicio oral mediante prueba en contrario por la mercantil impugnante, no considerándose verosímiles por parciales e interesados los testimonios de la parte de los señores Domingo y Miguel . Por otra parte, la valoración de la prueba testifical corresponde en exclusiva al juzgador de instancia y no es revisable en suplicación, no revistiendo el carácter de documentos las declaraciones de los testigos, bien en el acto del juicio, bien por escrito en cualquier otro procedimiento.

TERCERO.- También pretende la empresa se adicione un nuevo hecho probado del siguiente tenor: "El día del accidente el trabajador accidentado Carlos Manuel tenía alcohol etílico en sangre en una concentración de 1' 65 gramos por litro de sangre, concentración suficiente como para producir los siguientes efectos (informe de toxicología de fecha 11.05.2000): pérdida del juicio crítico, inestabilidad emocional y decrecimiento de las inhibiciones, incremento del tiempo de reacción, incoordinación muscular etc (Tomo III folios 721, 722 y 723", petición que debe ser rechazada por superflua e innecesaria, toda vez que ya se recoge en el hecho probado décimo que en la sangre del trabajador fallecido se detectó alcohol etílico en concentración de 1' 65 g/l y cafeína", siendo los efectos de una ingesta de alcohol semejante de sobras conocidos, de ahí que la propia sentencia los haya tenido en cuenta y valorado para fijar el porcentaje del recargo.

CUARTO.- En un único motivo destinado al examen del derecho aplicado denuncia la empresa la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la inaplicación de los artículos 5.a) y b) y c) y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores , y también de la jurisprudencia, entre otras la STS de 20 de marzo de 1865 y las del TSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de julio de 1994 y 11 de febrero de 1993, aunque estas últimas no tienen el carácter de jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . Alega al respecto que la conducta imprudente del trabajador accidentado desobedeciendo las ordenes de la empresa al acceder a una zona cerrada cuando solo tenía permiso para barrer la escalera 3, retirar o saltarse las protecciones de acceso a las escaleras 6 y 7, sabiendo que no habían redes de protección y subir a una cuarta en estado de embriaguez con más de 1' 6 gramos de alcohol en sangre, constituye una imprudencia temeraria que rompe el nexo causal entre la supuesta falta de medidas de seguridad y el accidente producido, añadiendo además que la verdadera causa del accidente es desconocida, por todo lo cual sería improcedente el recargo del 40% que le ha sido impuesto.

Las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2005 y de 4 de julio de 2006 recuerdan que el artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que "en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene", derecho que ratifica el artículo 19.1 de la Ley diciendo: "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene", y así mismo debe mencionarse el artículo 2.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 8 noviembre 1995 en el que se alude a los principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales para la protección de la Seguridad y de la Salud. Igualmente el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio siguiendo una amplia tradición legislativa dispone: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Por otra parte, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo (SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992, País Vasco 31 marzo 1993 y La Rioja 25 mayo 1995 ), en criterio consagrado por el artículo 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , cuando afirma que "el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...". E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de "caso fortuito" en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador (STSJ Cataluña 3 febrero 1993). Y, en esta línea, debe señalarse también que la doctrina del Tribunal Supremo viene destacando que la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el presente caso no es posible sostener que las causas del accidente sufrido por el trabajador D. Carlos Manuel hayan sido las que aduce la empresa teniendo en cuenta los hechos que la sentencia da por probados. A tenor de los mismos el trabajador, con categoría profesional de peón, el día 15 de abril de 2000 sábado, sobre las 16 horas, estaba trabajando en la obra en construcción del bloque B del edificio situado en Vilanova i laGeltrú, calle Ramón y Cajal cuando, una vez que había accedido a la planta 4ª del edificio, la cual, ni ninguna de las demás, estaban dotadas de sistema de protección colectiva perimetral alguno que evitase el riesgo grave de caída a distinto nivel, se precipitó al vacío desde una altura de unos 10 metros por el exterior, cayendo al suelo de tierra y produciéndose lesiones que le causaron la muerte el día 16 de abril de 2000. El trabajador siniestrado en el momento del accidente no era portador de casco ni de cinturón de seguridad, ni había recibido formación alguna en materia de prevención de accidentes de trabajo. A dicha planta había subido por una escalera que también carecía en todo su recorrido de protección perimetral. El acceso a la planta no estaba condenado de forma efectiva que impidiese el tránsito de trabajadores por la misma, sino que únicamente se habían instalado unas plataformas de tablones que no estaban fijados o sujetos de forma alguna y que podían ser retirados para acceder a las plantas del edificio, haciéndolo el trabajador siniestrado y su compañero de trabajo Miguel , únicos trabajadores presentes en la obra.

La falta de formación del trabajador en materia de riesgos laborales y la falta de medidas de seguridad y protección en la obra en la que estaba trabajando constituyen infracciones de la normativa laboral que por sí solas son suficientes para entender que ha existido un nexo causal entre las infracciones cometidas y el accidente sufrido por el trabajador. Si bien este no tenía que ir a trabajar la tarde de aquel día, tampoco se le prohibió, antes al contrario el encargado de la obra D. Domingo le autorizó a ir junto con otro compañero, diciéndole que podían limpiar las escaleras, sin excluir expresamente la realización de otro tipo de actividades, como la que estaban llevando a cabo después de barrer las escaleras, consistente en bajar los puntales que estaban acumulados en el borde del forjado de la 4ª planta. Es cierto que el trabajador se hallaba bajo los efectos de una importante ingesta de alcohol, pero a la vista de las infracciones en materia de seguridad cometidas por la empresa, no es posible atribuir a tal ingesta de alcohol la causa exclusiva del accidente. Dicho incumplimiento de medidas de seguridad persistía aun después del accidente, ya que, según recoge el hecho probado octavo, el 18 de abril de 2000 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo y las plantas de la citada obra seguían careciendo de toda protección colectiva perimetral y el acceso al bloque no estaba condenado, en la 4ª se encontraba el trabajador Jose Ignacio retirando los puntales de encofrado que estaban apilados al borde del forjado sin utilizar cinturón de seguridad anclado a punto firme de sujeción. La causa exacta del accidente no ha podido ser determinada por la ausencia de testigos presenciales, pero sea cual fuere, un descuido, un tropiezo un mareo, se hubiera podido evitar si la zona en la que el operario estaba trabajando hubiera estado suficientemente protegida o hubiera recibido una formación adecuada en materia de riesgos laborales, máxime teniendo en cuenta los riesgos de una actividad de por sí peligrosa como es la construcción.

Por todo lo expuesto el recurso interpuesto por la empresa debe ser desestimado, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas por la misma.

QUINTO.- El recurso de Dª Alejandra consta de un único motivo en el que, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 48.6 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales hoy derogado y que constituye el artículo 13.10 de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación con los artículos 14.1 y 2 y 15 de aquella ley , alegando que en atención a la gravedad de las faltas cometidos el recargo debió imponerse en su porcentaje máximo del 50%.

La sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2006 pone de relieve que el artículo 123 de la LGSS ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz.

La sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2004 niega que la imprudencia del propio trabajador excluya la responsabilidad empresarial, ya que dicha falta únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro. Cuestión distinta es que la concurrencia de imprudencia del trabajador entre en juego como criterio modelador de dicha responsabilidad,. En el mismo sentido la sentencia de 21 de noviembre de 2003 afirma que existiendo un incumplimiento de medidas de seguridad, no se desvirtúa la relación de causalidad por el hecho de que haya concurrido también una falta de atención por parte del trabajador, al no haberse producido el accidente por culpa exclusiva del mismo. Ante la falta de medidas de seguridad la negligencia en que haya podido incurrir el trabajador puede tener relevancia para moderar el importe del recargo, pero no para eximir de responsabilidad a la empresa, pues de haber adoptado las medidas adecuadas para evitar unos daños posibles y previsibles el riesgo de accidente hubiera sido bastante menor. En esta línea el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995 EDL 1995/16211 impone al empresario un deber de protección consistente en garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, adoptando cuantas medidas sean necesarias a tal fin, precisando el artículo siguiente que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La sentencia de instancia considera que el recargo del 40% que le fue impuesto a la empresa es ajustado a derecho por ser el mismo razonable y proporcional con la falta de medidas de seguridad apreciada y con la concurrencia de culpas del trabajador fallecido, sin llegar a excluir la responsabilidad empresarial, pues no se podido demostrar en el proceso que la causa del siniestro mortal no fuese la falta de medidas de seguridad y sí la ingesta de alcohol por el trabajador, añadiendo que la concurrencia de culpas del trabajador se manifiesta en dicha ingesta alcohólica anterior al accidente y a la iniciativa de que sin que se le hubiese ordenado expresamente decidiera, sin duda por adelantar el trabajo que tenía que hacer, retirar los puntales de la 4ª planta, pues era una de las tareas que se estaban realizando en la obra tres días después cuando giró visita al centro con ocasión del accidente de trabajo el Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En atención a tales circunstancias la Sala considera correcto el porcentaje del 40% en el recargo acordado por el INSS en vía administrativa, por lo que el recurso de Dª Alejandra debe ser también desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Construcciones Garraf Penedès S.A. y Dª Alejandra contra la sentencia de 7 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona en los autos acumulados n º 510/04 seguidos a instancia de ambos recurrentes, en los que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutual Cyclops, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la empresa recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.