Sentencia Social Nº 774/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2007 de 02 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 106/07

Sentencia nº : 774/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 2 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Enrique , sobre incapacidad siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR , MUTUA FREMAP, AHOLD SUPERMERCADOS Y ESCREYES S.L, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31-3-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: D. Luis Enrique , con D.N.I. nº NUM000 sufrió accidente de trabajo el 3/3/32003 mientras prestaba sus servicios para la empresa ESCREYES S.L., sufriendo lesión en su muñeca derecha. A consecuencia de ello, inició proceso de I.T. del que causó alta por curación el 8/5/2003.

La empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua IBERMUTUAMUR, estando la empresa al corriente de sus obligaciones en materia de afiliación y cotización. (f. 49 Y 39 vuelto). El salario diario que venía percibiendo el trabajador ascendía a 31,38 ?/diarios. (f. 74).

SEGUNDO: El 22/5/2003 volvió a causar baja médica por la contingencia de A.T., al sufrir una recaída del proceso antes referido. A esa fecha estaba prestando servicios para la empresa. AHOLD SUPERMERCADOS S.L. con la categoría profesional de Mozo de Almacén. Dicha empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con Mutua FREMAP, estando igualmente la empresa al corriente de sus obligaciones de afiliación y cotización. (f.48). El actor trabajó para dicha mercantil desde el 8 al 26 de mayo de 2003 (f. 112), percibiendo una retribución por tales días de 526,88 ?, lo cual arrojaba un salario diario de 27,73 ?.

TERCERO: El 28-07-2003 el actor fue intervenido quirúrgicamente de "Tenosinovitis Estenosante del pulgar de la mano derecha" por los servicios médicos de Fremap. Pese a lo anterior y restando secuelas funcionales derivadas de la lesión sufrida, el 22/7/2004, Mutua Fremap procedió a cursar alta con informe propuesta de incapacidad permanente (f.36 vuelto).

CUARTO: A resultas de la anterior solicitud, el 17/9/2004 fue reconocido por el médico evaluador. El EVI en sesión celebrada el 22/9/2004 determinó en el actor la existencia del siguiente cuadro clínico residual: "Tendinopatía exterior del primer dedo de la mano derecha secuela de accidente de trabajo"

Conforme a tal cuadro clínico, propuso al actor ser declarado afecto a Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de mozo de almacén, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 27.469,92 ?, conforme a una base reguladora de 1.144,58 E/mensuales. (f. 50 vuelto), declarando responsable exclusivo de la prestación a Mutua FREMAP. (f. 70).

QUINTO: Con fecha 299/11/2004, D. Luis Enrique interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa de 10/3/2005. (f.66 vuelto y 67).

El 9/2/2005 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.

SEXTO: Con fecha 18/4/2005, Mutua Fremap solicitó la acumulación a los presentes autos, de los seguidos a su instancia ante el J.S. n° 10 de esta ciudad a resultas de demanda interpuesta contra la resolución antes referida (Autos 245/05 ).

Acumulación que fue aceptada por este Juzgado por resolución de 22/4/2005 .

SEPTIMO: A la fecha del hecho causante, el actor estaba limitado funcionalmente para realizar trabajos que impliquen el concurso, a pleno rendimiento, de la muñeca y mano derechas, derivada de la pérdida de fuerza en dicha mano.

OCTAVO: Mediante resolución del INSS de fecha 12/1/2005, se estimó parcialmente la reclamación interpuesta por FREMAP, considerando responsables de la incapacidad permanente parcial reconocida a D. Luis Enrique , a ambas Mutuas aseguradoras, correspondiendo a Mutua Fremap el pago de 4.555,20 euros y a la Mutua Ibermutuamur el abono de 22.914,72 euros, en atención a las bases reguladoras diarias aseguradas por cada una de ellas, y que, según el INSS, ascendía a 31,39 ? con cargo a IBERMUTUAMUR, y a 37,63 ? con cargo a FREMAP.

NOVENO: En el Suplico de la meritada demanda interesa el dictado de una sentencia que: "se revoque la anterior Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que resuelve el Expediente de Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo de D. Luis Enrique , declarándose ahora que la responsabilidad del pago de la prestación reconocida debe recaer exclusivamente sobre la Mutua IBERMUTUTAMUR, debiendo ascender la base reguladora de dicha prestación a 941,40 E"

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimatoria de la demanda origen del pleito, para declarar que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo es recurrida en suplicación por la representación letrada del trabajador, fundamentándolo en el art. 189-1-c) de la Ley de Procedimiento Laboral y motivándolo al amparo del apartado c) del art. 191 del propio Texto Procesal, denunciando infracción del art. 137-1º y 2º de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio .

Motivo de censura jurídica que no puede prosperar, pues el articulo 137-3º define la incapacidad parcial para la profesión habitual como "la que, sin alcanzar el grado del total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas Sentencias, la de que, dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, preciso se hace para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como la de que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultades en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y esta Sala comparte, el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la diminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 (RTCT 1978, 1905 )), y el de que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso (Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976, 1 julio 1980 (RTCT 1980, 3992) y 26 marzo 1.982 (RTCT 1982, 1886 )).

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso sometido a la consideración de esta Sala, poniendo en relación las lesiones y secuelas padecidas por el actor habiendo quedado firme e inalterado el relato histórico de la sentencia impugnada, concretamente el hecho probado cuarto en relación con el septimo, donde se refleja por el Magistrado "a quo" que el actor padecía "Tendinopatía exterior del primer dedo de la mano derecha secuela de accidente de trabajo", es lo cierto que tal cuadro patológico no constituye la situación de invalidez permanente total para la profesión habitual definida en el art. 137-4 de la Ley de la Seguridad Social , pues las secuelas que presenta sólo puede limitar la capacidad de trabajo para aquellos que requieran un gran esfuerzo físico, pero no revisten caracteres determinantes de una inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su oficio habitual de peón de la construcción, a que se contrae la invalidez permanente total que se postula en el suplico del escrito inicial, categoría que es la que hay que tener en cuenta a los efectos interesados ya que es la que ejercía en el momento del accidente, pues puede afirmarse que el menoscabo funcional que padece no tiene apenas relevancia en el ejercicio de las principales tareas de dicha profesión pues conserva la mayor parte de la funcionalidad de la mano. Por las razones expuestas se impone la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida y absolución de la Entidad Gestora.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. Luis Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga de fecha 31-3-06 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR , MUTUA FREMAP, AHOLD SUPERMERCADOS Y ESCREYES S.L., sobre Invalidez, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.