Sentencia Social Nº 774/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 999/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 999/07

Recurso contra Sentencia núm. 999 de 2.007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 774 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 999/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 6778/04, seguidos sobre IT CONTINGENCIA, a instancia de D.Armando, representado por el letrado D.Faustino Grau, contra TEMPO E.T.T., MUTUA UNIVERSAL, FONDO GARANTIA SALARIAL, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y CREYF'S TRABAJO TEMPORAL, S.A., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de noviembre de 2.006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada a instancia de D.Armando asisitido por el letrado D.FAUSTINO GRAU EXPOSITO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por DªCONSUELO MERCHANTE, contra la MUTUA UNIVERSAL representada por el Letrado D.JUAN MANUEL ROMERO COLOMER y contra CREYF'S TRABAJO TEMPORAL S.A. y TEMPO ETT S.L. las cuales no comparecieron ninguna de ellas en reclamación de cantidad de 2.386 ,80 (DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA CENTIMOS) debo condenar y condeno a la empresa TEMPO ETT S.L. a que abone al actor la cantidad de 981,24 euros (NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EURO CON VEINTICUATRO CENTIMOS) en concepto de IT durante el periodo de 28 de julio de dos mil tres a dos de septiembre del mismo año producida por accidente laboral in itinere con obligación de anticipo de dicha cantidad por la MUTUA UNIVERSAL sin perjuicio de su anticipo por la Mutua codemandada que podrá repetir contra la empresa demandada como responsable directo y contra el INSS y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL dadas las competentes que asumen antes asignadas al Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Que debo absolver y absuelvo de la responsabilidad directa en este hecho a CREYF'S TRABAJO TEMPORAL S.A. y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D.Armando se encontraba inscrito en la bolsa de trabajo del colectivo de trabajadores eventuales desde el 1-7-01 con MENTOR EMPLEO ETT a partir del 1 de diciembre de dos mil uno con CREYF'S TRABAJO TEMPORAL S.A. y el 1 de febrero se produjo una sucesión de empresas siendo a partir de ese momento el titular TEMPO ETT S.L. SEGUNDO.- La pertenencia a este grupo de trabajadores les exigía por la empresa la disponibilidad de los integrantes del colectivo de manera total, debiendo acudir a la oficina de contratación de lunes a sábado a las 7,30 y a las 13,30. La falta de asistencia a los llamamientos una o dos veces consecutivas o dos o cuatro alternas durante el periodo de un mes sin justificar o no realizada en los tres días siguientes a la falta, siendo sancionado como falta leve en el Convenio Colectivo y reglmaneto de funcionamiento de Trabajadores adscritos a Mentor de Empleo ETT para las labores portuarias en el puerto de Valencia. TERCERO.- D.Armando tuvo un accidente sobre las 7,30 horas en su moto en la C/Talleres del Puerto de Sagunto, al salir siendo atendido en la Clínica Jaime I S.L. de dicha localidad de heridas en antebrazo izquierdo, en pierna izquierda y contractura de trapecios , contusión abdominal, con sutura de heridas y cura de las mismas. Dicho día no figuraba de alta en el SS por ninguna empresa ala que la MUTUA UNIVERSAL cubriera las contingencias. CUARTO.- En dicha fecha la empresa de trabajo temporal para la que pertenecía era TEMPO ETT. La misma tenía suscrita con la MUTUA UNIVERSAL las contingencias comunes y por accidente de trabajo. QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en fecha siete de septiembre de dos mil cuatro, previa presentación de papeleta de conciliación al día veinte de julio del mismo año, resultando el mismo celebrado SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda en parte al condenar a la empresa TEMPO ETT S.L. al abono al actor de la cantidad de 981,24 euros en concepto de IT durante el período de 28 de julio de dos mil tres a dos de septiembre del mismo año producida por accidente laboral in itinere, con obligación de anticipo de dicha cantidad por la Mutua Universal y sin perjuicio de la repetición de ésta contra la empresa demandada como responsable directa. Este fallo es recurrido en suplicación por la parte actora al amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 191 de la LPL denunciando la vulneración de los arts. 129 de la LGSS y 13 del Decreto 1.646/1972. Dado que el trabajador no estuvo en alta todo el mes de julio de 2003, no puede aplicársele la regla de dividir su base de cotización entre treinta, como hace la Sentencia , sino que estaba de alta por días, por lo que la regla a aplicar sería la de dividir su base de cotización por el número de días a que tal cotización se refiere, resultando que la base de cotización no puede ser la de 35,36 euros como dice la Sentencia impugnada, sino que lo será de 88,40 euros tal y como ha venido postulando desde siempre la parte actora, habida cuenta que esa era la base de cotización diaria y constante del trabajador por lo que cualquier división que se efectúe tomando como divisor el número de días trabajados, que es lo correcto según la normativa aplicable, el resultado lo será de una base reguladora de 88 ,40 euros diarios.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate, y aunque no se trata del mismo supuesto, debemos traer a colación la doctrina sentada por el T.S. en Sentencia de 21-10-2005, por las evidentes similitudes que el citado caso plantea con el presente, lo que nos lleva a una aplicación analógica de la doctrina contenida en la misma. Dice dicha Sentencia lo siguiente: "La recurrente denuncia en su escrito de recurso la infracción en la Sentencia recurrida del artículo 13.1 del Decreto 1646/1972 , en relación con los artículos 129 y 133 quater, para resolver, en definitiva, la cuestión que en estos autos se plantea, que se concreta en determinar si para el cálculo de la base reguladora de la prestación de maternidad (o incapacidad temporal) cuando la relación de trabajo o la actividad no se extiende a todo el mes, los días efectivamente cotizados deben dividirse solo por el número de días a que dicha cotización se refiere (como establece la sentencia de contraste) o por el contrario el divisor debe estar integrado por todos los días naturales del mes, como se entendió por el INSS en su día y se afirma en la Sentencia recurrida. El referido artículo 13.1 del Decreto 1646/72 establece para el subsidio de incapacidad laboral transitoria hoy incapacidad temporal , aplicable a la prestación por maternidad) que "La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio ... será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo , por el número de días a que dicha cotización se refiera". Y sigue diciendo la referida Sentencia: "Sobre esta cuestión, aplicando ese precepto y en referencia a la determinación de la base reguladora de la incapacidad temporal, esta Sala se ha pronunciado en numerosas Sentencias como la de 23 de septiembre de 2.002 (recurso 3884/2001), con cita de las de 15 de febrero de 1.999 (recurso 1268/98) , dictada en Sala General y 10 de diciembre de 1.997 (recurso 646/97 ) , entre otras, en la que se viene a unificar doctrina sosteniendo en relación con el artículo 13 del decreto 1646/76 que "este precepto no distingue, al efecto mencionado de fijar la base reguladora de incapacidad temporal, entre trabajadores que prestan su actividad laboral durante todo ese mes anterior a la baja o lo hagan solo durante unos días, como ocurre en el caso aquí examinado, en el que el demandante prestó servicios sólo dos en el mes de junio, el 29 y el 30, por lo que no cabe una interpretación distinta a la que resulta de la propia literalidad del precepto, que solo contempla en su número 3 la excepción referida al trabajador que inicia el periodo de incapacidad temporal en el mismo mes en el que empieza a trabajar , supuesto en el que, lógicamente , se aplican las bases de cotización correspondientes a dicho mes". "En la misma línea, aunque como pronunciamiento obiter dicta nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.004 (recurso 1793/2003 ) estima de aplicación la misma doctrina en relación con la prestación por maternidad de una médico de familia interina para la sustitución de médicos titulares de Centros de Salud que en el mes anterior al inicio de la maternidad , septiembre de 2001, había trabajado para el INSALUD como personal estatutario durante 17 días en virtud de nombramientos que comprendieron del 1 al 16 y del 28 al 29 de septiembre y pretendía , en suma, que la base reguladora de la prestación se calculase dividiendo la cotización efectuada entre los 17 días trabajados y no sobre los 30 días naturales del mes. La doctrina unificada que allí se establece al respecto afirma que en los casos en que la prestación de servicios no abarca la totalidad del mes de referencia, ya sea éste el anterior, ya el mismo en que se produce la situación protegible, el divisor lo constituyen los días a que la cotización se refiere y no todos los días del mes, " Porque así lo regula el artículo 13 del Real Decreto 1646/72 de forma clara y precisa, tanto para el supuesto de que en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad existan cotizaciones (número 1); como si no existen porque la baja se inicia en mismo mes en que se inicia la actividad (número 3)".

TERCERO.- Aplicando esa doctrina al caso aquí planteado hay que concluir que el cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal del demandante que se llevó a cabo en la Sentencia de instancia no fue el correcto, puesto que allí se dividió el importe de lo cotizado en los días trabajados en el último mes ( que según el fundamento 5º fueron doce, lo que multiplicado por 88 ,40 euros da un resultado de 1060,80 euros ) entre 30 días del mes, lo que ofrece una base reguladora de 35 ,36 euros diarios, pero no se efectuó la división entre el número de días trabajados, tal y como prescribe el precepto citado, y recoge la anterior jurisprudencia. En base a ello lo procedente es dividir los 1060,80 euros entre los doce días trabajados , lo que nos da un resultado de 88,40 euros. Esta es la suma que pide el recurrente como base reguladora, y sobre la cual se aplicará el porcentaje del 75%, por lo que su recurso deberá ser estimado y la Sentencia de instancia parcialmente revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D.Armando contra la Sentencia de fecha 22 de noviembre del 2.006 del juzgado de lo Social nº 6 de Valencia y con parcial revocación de la misma, declaramos que la cantidad objeto de condena en concepto de prestación por incapacidad temporal queda fijada en la de 2.386,80 euros. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.