Sentencia Social Nº 774/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00774/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103981

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000759 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000424 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Melisa

ABOGADO/A:ALMUDENA BORDERIAS MONDEJAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 759/2015

Sentencia número 774/2015

A

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a catorce de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 759 de 2015 (autos núm. 424/2014), interpuesto por la parte demandante Dª Melisa , siendo demandados MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Zaragoza, de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Melisa contra Mutual Midat Cyclops y otros ya nombrados sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº CINCO de Zaragoza, de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, cuyo fallo del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Melisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L., en su pretensión subsidiaria, debo condenar a MUTUAL MIDAT CYCLOPS a abonar a la actora una indemnización de 4.790 euros por las lesiones permanentes no invalidantes, absolviendo a las demás demandadas'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

' 1º.- La actora Dª Melisa , nacida el NUM000 -1957 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio. Prestaba servicios para la empresa Servisar Servicios Sociales, S.L., la cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con Mutual Midat Cyclops, cuando el 26-11-12 sufrió un accidente de trabajo, (caída al suelo).

2º.- Permaneció en situación de IT derivada de accidente de trabajo, desde el 26-11-12 hasta el 7-10-13, emitiéndose por la Mutua informe-propuesta de incapacidad permanente parcial. Iniciado expediente de secuelas indemnizables, fue emitido dictamen por el EVI en fecha 26-12-13, dictándose por el INSS resolución en fecha 22-1-14 reconociendo a la actora una prestación de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los puntos 71 D y 73 D del baremo vigente, ascendiendo el total de la prestación a 291 euros.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

3º.- La actora, que es zurda, a consecuencia del accidente de trabajo sufrió las siguientes lesiones: Fractura-impactación de cabeza humeral de hombro izquierdo. Fractura de epitróclea codo izquierdo. Fractura distal de radio y cúbito izquierdos.

Las secuelas que le han quedado son las siguientes: Arcos de movilidad de hombro izquierdo con abducción de 100º, flexión anterior de 90º, rotaciones limitadas en más del 50%. Arcos de movilidad del codo izquierdo con limitación de pronación en últimos grados, estando el resto de arcos conservados. Movilidad de muñeca izquierda conservada. Fuerza proximal de E.S.I de 3-4/5 y distal de 4/5.

Limitación para actividades que requieran integridad en la movilidad y fuerza de ESI o determinen sobrecarga de hombro izquierdo.

Tiene reconocido por el IASS un grado de discapacidad del 33% (26% grado de limitación en la actividad y 7 puntos factores sociales complementarios).

4º.- En caso de reconocerse la IPT la base reguladora sería 533,82 euros y la fecha de efectos la del cese efectivo, 12-3-14. Si se reconociera la IPP, la indemnización a tanto alzado ascendería a 15.141,60 euros'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Mutual Midat Cyclops.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social de Procedimiento Laboral (LRJS), pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, se haga mención en el ordinal 1º del relato a la actividad de la empresa demandada y las tareas desarrolladas en ella por la actora, según figuran, respectivamente, en el parte del accidente de trabajo y en la descripción del puesto de trabajo correspondiente a la categoría de auxiliar de ayuda a domicilio del artículo 14 del convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales entre ambas, que es el de ámbito provincial del sector de Servicios de Ayuda a Domicilio (BOP nº 18, de 23.1.013).

Respecto de la actividad empresarial, la misma está implícita en la sumisión de la relación entre las partes al referido convenio, y en cuanto a las funciones de la demandante la adición es inoperante, pues se trata de introducir en este ámbito puramente fáctico lo que no es sino una norma jurídica, cuya traslación aquí resulta impropia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 25.1.2005 [r. 24/2003 ]).

SEGUNDO .- Con relación al ordinal 2º, el recurso propone se traslade al mismo el contenido del dictamen médico de 2.10.2013 (folios135-138) que acompañaba en el expediente administrativo previo a la propuesta de la Mutua codemandada de declaración de incapacidad permanente parcial, la cual no fue atendida por la Gestora en la resolución impugnada.

La revisión no se acepta. Por una parte, pretende una transcripción del contenido de ese dictamen que no es completa, pues omite alguna de sus observaciones clínicas del documento respecto del cuadro que diagnostica, como la relativa --en el apartado de las limitaciones orgánicas y funcionales-- a la 'movilidad y fuerza normales' en codo y muñeca; y, por otra, como tiene dicho este Tribunal en múltiples resoluciones (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ), siendo cierto que los documentos a que se remite el motivo contiene las afirmaciones que se quieren añadir, este tipo de dictámenes o informes no son material de hecho susceptible de ser incluido en el relato fáctico de la sentencia, ya que su constancia no equivale a la declaración de hecho probado alguno. La técnica procesal de remitirse al documento en cuanto tal no hace sino introducir en el relato la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el artículo 97.2 LRJS ).

TERCERO .- En sede de censura jurídica y bajo la cobertura procesal del artículo 193 c) LRJS , denuncia el recurso la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), por entender que el cuadro patológico de la actora le impide la realización de las funciones principales de su profesión (movilización de enfermos y otras que tienen los mismos requerimientos) y limita el ejercicio del resto, ya que unas actividades exigen integridad en la movilidad y otras conllevan sobrecarga, por lo que debería haberse reconocido que la recurrente está afecta de una incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio o, subsidiariamente, en el grado de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

CUARTO .- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).

QUINTO .- A tenor de la anterior doctrina la censura no se acepta. La sentencia recurrida asocia al cuadro que presenta la demandante tras la consolidación de las fracturas óseas padecidas, una limitación en la movilidad del hombro y codo izquierdos y en la fuerza del brazo que no se reputan acusadas ni determinantes de la completa abolición de la capacidad para desempeñar, en términos de adecuada eficacia y rendimiento, las funciones propias de la profesión referencial; la cual, si bien puede precisar en ocasiones, como las que describe el recurso, la realización de esfuerzos físicos, no puede concluirse que se trate de una exigencia continuada, pues en el artículo 14 del convenio colectivo, se combinan estas tareas con otras, igualmente importantes (apoyo a la movilidad, cuidado en la ingestión de medicamentos prescritos, acompañamiento a visitas al facultativo, avisos sobre las alteraciones del estado de salud, etc.), de aporte físico mucho menor.

No puede afirmarse, en consecuencia, que exista un impedimento permanente que obste al desarrollo de las funciones propias de la comentada profesión de auxiliar de ayuda a domicilio.

SEXTO .- Tampoco cabe concluir que el déficit alcance el grado porcentual de disminución a que se refiere el segundo precepto legal cuya infracción se denuncia, por lo que la conclusión de la Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de su relato fáctico, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r. 600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión subsidiaria ejercitada, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que la demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada, por lo que tampoco la calificación pedida de incapacidad permanente parcial puede ser reconocida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 759 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.