Sentencia Social Nº 774/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 250/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 250/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0043065

Procedimiento Recurso de Suplicación 250/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Seguridad social 990/2013

Materia: Seguridad Social (Incapacidad permanente)

Sentencia número: 774

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dos de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 250/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA DE LA SOLEDAD CASTELLANOS ARDURA en nombre y representación de D. /Dña. Rodolfo , contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número 990/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Rodolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- D. Rodolfo , nacido el NUM000 .1966, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , prestó servicios como vigilante de seguridad para la empresa AUXER SERVICIOS AUXILIARES, S.L., desde el 10.09.08 al 30.11.08, sin que desde esa fecha haya vuelto a estar de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.

Segundo.- La base reguladora para el caso de estimación, no discutida, es de 597,06 €/mes.

Tercero.- La demandante tiene cotizados al régimen general de la Seguridad Social un total de 6.728 días (18 años 5 meses y 3 días)

Cuarto.- El demandante figura de alta como demandante de empleo desde el 13.11.12.

Quinto.- El 11.03.13 se dictó resolución por la Directora General de Servicios Social de la Comunidad de Madrid, reconociendo al demandante un grado de discapacidad total del 35%.

Sexto.- El 13.03.13 el demandante instó ante el INSS solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente.

Séptimo.- El 19.04.13 el EVI emitió dictamen-propuesta recogiendo el siguiente cuadro clínico residual:

'DORSOLUMBALGIA MECÁNICA-CRÓNICA. FX-ACUÑAMIENTO DE 312 Y 37 DE POSIBLE ORIGEN CRÓNICO. ETILISMO CRÓNICO. EPISODIIOS (DOS) DE DIPLOPIA BINOCULAR (DCO EN 2011 DE OFTALMOLOGÍA INTERNUCLEAR D), SIN APARENTE DÉFICIT DE MOE. POSIBLE E. WERNICKE'.

Y proponiendo:

'La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Octavo.- La Dirección Provincial del INSS acepta íntegramente el contenido del dictamen del EVI y lo eleva a definitivo con fecha 22.04.13, dictándose en fecha 23.04.13 resolución de la Directora Provincial del INSS, denegando la prestación por incapacidad permanente, en los términos que refleja el folio 14 de las actuaciones (por reproducido).

Noveno.- Frente a la resolución denegatoria de la Directora Provincial del INSS el interesado presentó reclamación previa que no prosperó.

Décimo.- El 18.03.14, el Dr. Clemente , Médico-Forense, emitió informe médico-forense referido a la actora, cuyo contenido (folios 97-99 de las actuaciones) se da aquí por reproducido, llegando a las siguientes conclusiones médico forenses:

'1)Que la situación funcional laboral, consecutivamente a la patología anteriormente descrita condiciona una limitación para realizar las tareas esenciales de su profesión habitual.

2) Que podría realizar algún otro tipo de actividad laboral compatible con las limitaciones funcionales que hemos descrito.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Rodolfo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, ABSUELVO a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Rodolfo , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/10/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que el actor postulaba su reconocimiento como afecto a una situación de incapacidad permanente absoluta o incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, razonando, en lo que respecta a la pretensión principal, esto es, en lo que respecta a la declaración de que su cuadro residual es tributario del grado de incapacidad absoluta, que pese a que el informe de vida laboral del demandante permita concluir que tiene cotizados más de dieciocho años en el régimen general de la Seguridad Social, sus patologías no permiten apreciar que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta «... puesto que su capacidad laboral no se encuentra anulada para todo trabajo o profesión, sino que el Forense ha sido rotundo en concluir que puede realizar actividad laboral compatible con las limitaciones funcionales que describe el propio informe y que se refieren a tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna vertebral, que impliquen buena funcionalidad visual, o que impliquen rendimiento intelectual o asumir responsabilidades...»y argumentando, en lo que se refiere a la pretensión formulada con carácter subsidiario (el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual como vigilante de seguridad), que, de conformidad con el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social «...La IPT no está exceptuada del requisito de estar de alta o en situación asimilada a la fecha del hecho causante ( art. 138 LGSS ). De la prueba obrante en autos, resulta acreditado sin ningún género de dudas que el acto, a la fecha del hecho causante no se encuentra en situación de alta ni asimilada al alta, lo que implica que la resolución dictada por el INSS es plenamente ajustada a derecho...».

Dicho pronunciamiento ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la parte actora, a través del cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , habiendo sido impugnado por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En sede de revisión fáctica, se pretende que el ordinal cuarto del relato fáctico, que en la versión judicial expresa que el demandante figura de alta como demandante de empleo desde el 13 de noviembre de 2012, quede redactado como a continuación se expone:

'El actor se le diagnosticó el padecimiento de la enfermedad de enolismo o etilismo crónico desde hace años, padeciendo tal dolencia hasta la fecha. En el momento de producirse su baja en la Seguridad Social el día 30 de noviembre de 2008, continuaba afecto de la misma enfermedad ya indicada. El demandante dilató su inscripción formal como demandante de empleo durante los años transcurridos. Y finalmente, el demandante figura de alta como demandante de empleo desde el 13.11.12, situación que se mantenía en la fecha del hecho causante'.

La revisión no se admite, porque para concluir que al demandante le fue diagnosticado el padecimiento de la enfermedad de etilismo crónico « desde hace años», se cita el apartado de « antecedentes» que precede al informe médico de síntesis, que, como se ve al folio 57 de los autos, se extrae, a su vez, de la consideración de las manifestaciones del propio interesado, sin que de ahí quepa concluir que el 30 de noviembre de 2008, padecía etilismo crónico y que esta dolencia dilató su inscripción formal como demandante de empleo, situación en la que figura en alta, desde el 13 de noviembre de 2012, por cuanto se trata de una serie de conclusiones de tipo valorativo, más que de hechos, en el sentido suplicacional del término.

En segundo lugar, se pretende la incorporación al hecho décimo del relato, del siguiente redactado:

'El 18.03.14 Don. Clemente , Médico Forense, emitió informe médico forense referido al actor en el que consta como antecedentes patológicos: 1. Dependencia alcohólica. 2. Encefalopatía de probable etiología tóxico carencial, con antecedente de oftalmoplejía internuclear derecha con microinfarto cerebral que precisó ingreso en HGM y ocasionó diplopía. 3. Fractura con acuñamiento de D12 y de D7 que le ocasiona lumbalgia no irradiado a MMII. 4. Refiere pérdidas de memoria de hechos recientes, con conservación de recuerdos antiguos. Refiere episodios de desorientación. 5. Refiere episodios de pérdida de conocimiento y caídas frecuentes. 6. Refiere que ha sido intervenido de fractura de rótula izquierda en el pasado mes de diciembre por una caída causal.

Asimismo, en sus consideraciones médico-forenses indica que: 1) Que la limitación funcional laboral consecuentemente a su déficit visual (AV OD = 40% y OI = 70%) es significativa. En los episodios de diplopía está muy limitado para realizar cualquier actividad, aunque estos episodios ceden relativamente bien con reposo en cama y un antiinflamatorio en un par de horas. 2) Que esta patología le impide realizar tareas que impliquen una buena funcionalidad visual. 3) Que su lumbalgia le impide la realización de tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna vertebral tales como bipedestación y deambulación prolongada, o cargar peso con ambos brazos. 4) Que debido a su deterioro psicoorgánico que sufre estaría muy limitado para realizar tareas que impliquen rendimiento intelectual o asumir responsabilidades. 5) Consideramos que estas limitaciones le impiden realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, de vigilante de seguridad, aunque podría realizar algún tipo de actividad laboral que no implicara realizar las tareas para las cuales está impedido.

Y llegando a las siguientes conclusiones médico forenses (...)'

No se admite, porque como acertadamente refleja la representación Letrada impugnante del recurso, el informe de la Clínica Médico Forense, ya es dado por reproducido en el ordinal que se pretende ampliar.

TERCERO.-El recurso denuncia, por una parte y en el apartado a) del motivo segundo, que la sentencia infringe el contenido de los artículos 137 , 124 , 125 y 138 de la LGSS y la doctrina judicial flexible y humanizadora sobre el requisito de encontrarse en situación asimilada al alta, pues por una parte, el actor debió ser declarado en incapacidad permanente absoluta, dado que aún cuando pudiera ser cierto que las limitaciones del actor descritas en el informe forense, son compatibles con algún quehacer laboral, en la práctica, resultaría muy difícil, si se encuentra limitado para tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna vertebral, buena funcionalidad visual, rendimiento intelectual y asunción de responsabilidades.

Y en segundo lugar, porque aún descartando que pudiera ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, la incapacidad permanente total que realmente concurre según el mismo informe forense, no debió serle denegada por no encontrarse en situación asimilada al alta dado que aún cuando desde el 30 de noviembre de 2008 al 13 de noviembre de 2012, permaneciera apartado de cualquier alta en la Seguridad Social, el actor, antes del hecho causante, esto es, antes de la fecha en la que solicita la declaración de incapacidad permanente, padecía una enfermedad grave y crónica como el etilismo, que explica y justifica la falta de cuidado con el mantenimiento de la cobertura.

Comenzando por el análisis del primer submotivo, es evidente que el cuadro patológico que padece el demandante consistente en dorsolumbalgia mecánica-crónica, Fx-Acuñamiento de 312 y 37 de posible origen crónico, etilismo crónico, episodios (Dos) de diplopia binocular (DCO en 2011 de oftalmología internuclear D), sin aparente déficit de MOE, posible E. Wernicke, no le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento, cualquier actividad profesional.

Sus limitaciones lo son para tareas que impliquen una buena funcionalidad visual, sobrecarga funcional de la columna vertebral, tales como bipedestación y deambulación prolongada o carga de pesos con ambos brazos, rendimiento intelectual o asunción de responsabilidades, de forma tal, que el cuadro clínico residual acreditado en autos, tanto por su gravedad, como por las limitaciones orgánicas y funcionales que lleva consigo, carece de aptitud para inhabilitarle para cualquier trabajo.

Tampoco prospera el segundo submotivo.

Es verdad que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, Recurso número 1385/1997 : «... Con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.... Esta línea jurisprudencial, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV- 1974 , 2-VII-1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII-1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21- III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 )...»y que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, Recurso número: 2129/2010 «... Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la 'doctrina del paréntesis' aparecen recogidos en la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2010, recurso 777/09 , que reproduce el resumen contenido en la sentencia de 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/04 ...» y entre otros, se señala que «... los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales... La existencia comprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 )...».

Pero también lo es que como recuerda este mismo Tribunal en sentencia de 25 de abril de 2012, Recurso nº 5873/2011 «... Esta doctrina Jurisprudencial, consolidada, dictada por el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina, y por lo tanto vinculante, que establece una flexibilización del requisito de la inscripción en la oficina de empleo, en supuestos, cada uno particularizado, en los que dicha inscripción, podría carecer de sentido al ser evidente que el trabajador no puede prestar servicios laborales y encontrarnos ante una petición de incapacidad permanente, ponderando la circunstancia concretas en cada caso y con la finalidad de evitar supuestos de desprotección... no se aplica automáticamente a todos los supuestos, y que se requiere un proceso de individualización concreta a cada caso concreto...»y que las circunstancias que esta Sala ha venido ponderando para aplicar la doctrina flexible, humanizadora e individualizada son «...: a) cuando la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con carácter invalidante en la fecha en que se produjo el cese en el trabajo, b) cuando la situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta y c) cuando, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, aparece una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador 'enfermedad mental, etilismo crónico , adición prolongada a otras drogas, etc.' que introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso o la permanencia en la oficina de empleo...»y en el caso, del relato fáctico sólo cabe colegir que el actor, prestó servicios como vigilante de seguridad para la empresa Auxer Servicios Auxiliares, S.L., desde el 10 de septiembre al 30 de noviembre de 2008, sin que desde esa fecha haya vuelto a estar de alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, teniendo cotizados al régimen general de la Seguridad Social un total de 6.728 días (18 años 5 meses y 3 días), figurando de alta como demandante de empleo desde el 13 de noviembre de 2012 e instando ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 13 de marzo de 2013, una solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, por lo que no acreditándose la concurrencia de ninguno de los elementos flexibilizadores indicados en la sentencia de esta Sala antes citada, desde el momento en el que no existe constancia acerca del padecimiento de la enfermedad de etilismo crónico de forma más o menos próxima al año 2008 (cese en el trabajo), debemos confirmar la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en fecha 30 de mayo de 2014 , en autos nº 990/2013, promovidos por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmándola en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0250-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0250-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 4/11/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.