Sentencia Social Nº 775/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 643/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000775/2015

En Santander, a 21 de octubre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Castellana de Seguridad, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Camilo , siendo demandada la empresa Castellana de Seguridad, S.A., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de mayo de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El demandante, Don Camilo , ha venido prestando servicios para la demandada CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U.,con antigüedad desde el día 28 de marzo de 2.009, categoría de vigilante de seguridad y salario de 49'17 euros al mes, con prorrata de pagas extras.

El actor prestaba servicios de vigilancia en el Alisal, - Santander-, en el centro de WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN S.L.

2º.-El demandante el día 10 de febrero de 2.015 recibió carta de despido de fecha 10 de febrero de 2015, con efectos el mismo día, con el contenido que obra a los folios 6 y 7 de las actuaciones y que se tiene por reproducido íntegramente.

3º.-La empresa, de manera simultánea al despido, abonó al trabajador la cantidad de 5.893'20 euros en concepto de indemnización por despido objetivo, y le pagó también el preaviso no respetado, - indiscutido-.

4º.-El día 26 de enero de 2.015 el trabajador comenzó a disfrutar la pensión de paternidad, con la consiguiente suspensión de su contrato de trabajo hasta el día siete de febrero de 2015, fecha de vencimiento de la pensión. A continuación disfrutó de tres días de vacaciones, siendo despedido el día 10 de febrero de 2015.

5º.-En fecha siete de febrero de 2015 WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN S.L. ha rescindido el contrato de arrendamiento de servicios de seguridad que tenía suscrito con CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., documento nº3 del ramo de prueba de la empresa-.

6º.-La empresa demandada tiene otros centros de trabajo en Cantabria, en los que prestan servicios vigilantes de seguridad que están realizando horas extraordinarias, - documento nº10 del ramo de prueba de la parte actora-.

7º.- El actor ya fue despedido por la empresa demandada el día 31 de diciembre de 2012, siendo declarado su despido improcedente por sentencia del TSJ de Cantabria de fecha cinco de noviembre de 2013 .

8º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

9º.-Se celebró el acto de conciliación que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D/Dª. Camilo , contra CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U., y, en consecuencia, debo hacer el siguiente pronunciamiento:

1) Que DEBO DECLARAR Y DECLARO el despido causado al actor el día 10 de febrero de 2015 como NULO.

2) Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U. a que readmita en su puesto de trabajo al actor en las mismas condiciones que regían antes del despido; condenando asimismo y en todo caso a la parte demandada al pago de los salarios dejados de percibir por el actor desde la fecha del despido hasta la readmisión, a razón de 49'17 euros/día; debiendo el trabajador reintegrar a la empresa la indemnización de 5.893'20 euros recibida por el despido sufrido.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Camilo formuló demanda de despido contra la empresa 'Castellana de Seguridad, S.A.U.', que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Santander de 8 de mayo de 2015 ; en ella, tras declarar la nulidad del despido llevado a cabo por la empleadora en fecha 10 de febrero de 2015, condena a la demandada a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación correspondientes desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión.

Este pronunciamiento no se comparte por la representación letrada de la empresaria y por ello interpone el presente recurso de suplicación, que basa en tres motivos distintos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Ha sido objeto de impugnación por el demandante.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos de suplicación tienen como objetivo la revisión de los hechos probados sexto y segundo, en los siguientes términos:

a)La adición de un segundo párrafo al ordinal sexto, con el tenor que sigue: 'La realización de horas extraordinarias en mencionados centros es una práctica que ya se venía desarrollando con anterioridad a la pérdida del servicio y que continúa en la actualidad'.

Pretende justificar dicha afirmación en el documento nº 10 de los aportados por la actora, consistente en los cuadrantes de otros centros de trabajo en los que presta servicios la empresa.

Como explican las SSTS 28-05-2013 (rec. 5/2012 ), 03-07-2013 (rec. 88/2012 ) y 14-02-2014 (rec. 37/2013 ), entre otras muchas, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación [lo que cabe hacer extensible al de suplicación], es preciso que concurran los siguientes requisitos:' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Por otro lado, la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS/IV 11-11-2009 -rec. 38/2008 -; y 26-01-2010 -rec. 96/2009 ).

Pues bien, no cabe acceder a la revisión pedida por cuanto de dichos cuadrantes no se desprende, de forma palmaria, sin acudir a hipótesis, deducciones o valoraciones los hechos que se quieren acreditar. Constatada la realización de horas extraordinarias, la causa de su verificación -ser una práctica de empresa- es una mera afirmación de la recurrente, sin sustento probatorio alguno.

b)La adición de un nuevo hecho probado segundo que diga: 'En fecha 28 de enero de 2015 la empresa WORTEN ESPAÑA DISTRIBUCIÓN, S.L., comunicó a la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A.U., que, a partir del 7 de febrero de 2015, el centro de Santander no precisaría servicio de seguridad'.

Lo cierto es que la resolución de instancia ya admite -en el quinto hecho probado- la rescisión contractual de WORTEN, por lo que la inclusión de nuevo de dicho dato sería innecesaria por reiterativa.

TERCERO.-1.-Como infracción jurídica denuncia la recurrente la de los arts. 51 , 52 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta que la extinción del contrato del actor ha sido procedente, dada la supresión del servicio de vigilancia y, en consecuencia, de los contratos de aquellos trabajadores que han sido asignados al mismo; a su entender concurre una causa productiva, siendo imposible su recolocación; también afirma que no ha existido ningún móvil discriminatorio, ya que todos los trabajadores asignados al servicios han visto extinguido su contrato de trabajo.

2.-Con carácter previo debemos destacar que estamos ante un supuesto en el que el trabajador goza de una especial protección, por tratarse de un trabajador que fue despedido a los tres días de finalizar el permiso de paternidad.

Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo/IV de 20 de enero de 2015 (rec. 2415/2013 ), el párrafo segundo del art. 55.5 del ET es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero', de modo que 'una trabajadora [o trabajador] que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente'.

De ahí el error de la sentencia recurrida al calificar el despido nulo por discriminatorio, por el mero hecho de haber disfrutado de un permiso de paternidad. En consecuencia, procede analizar si el cese es ajustado a derecho, pues de lo contrario la calificación será la de nulidad objetiva.

3.-En el supuesto actual consta probado en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que: a) la empresa demandada tenía suscrito con Worten España Distribución, S.L., un contrato de servicios para la vigilancia en el Alisal (Santander), en el que prestaba servicios como vigilante de seguridad el actor, contrato que finalizó por decisión de Worten con efectos del 07-02-2015; b) la empresa procedió a despedir al actor por causas objetivas el 10-02-2015; c) la carta de despido, que la sentencia recurrida tiene por reproducida, hacía constar 'la imposibilidad actual de darle ocupación propia de su categoría en la provincia de Cantabria'; y d) la empresa cuenta con otros centro de trabajo en Cantabria en los que los vigilantes de seguridad están realizando horas extraordinarias.

4.-Pasamos a analizar la concurrencia de la causa objetiva invocada por la empresa en la carta de despido.

En cuanto a la pérdida de una contrata como elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, la doctrina jurisprudencial ha sido resumida por la STS/IV de 26-04-2013 (rec. 2396/2012 ), con cita de otras anteriores y seguirá por la más reciente STS/IV de 30-06-2015 (rec. 2769/2014 ), en los siguientes términos: ' ...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rec. 2027/2008 ).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rec. 3099/1995 - ).

(...) Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo'.

Recordemos, además, que la doctrina jurisprudencial se ha manifestado también sobre el control judicial del despido -respaldada por el Tribunal Constitucional (fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 22 de enero de 2015 )-, señalando a tal efecto la STS 25 de junio de 2014 (rec.165/2013 ) que: 'La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios' .

Lo primero que debemos tener presente es, que el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, no otros centros de trabajo distintos, como acontece con la causa económica.

Por otro lado, la doctrina jurisprudencial también ha remarcado que el art. 52-c) del ET no impone al empresario la obligación de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado 'otro puesto vacante de la misma' ( SSTS 21 de julio del 2003, rec. 4454/2002 ; y 19 de marzo del 2002, rec. núm. 1979/2001 ). Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido.

5.-En el presente caso, hemos de partir del dato no cuestionado, de la válida extinción de la contrata de Worten en la que el demandante prestaba sus servicios, con lo que concurre la causa productiva invocada por la recurrente.

Ahora bien, conforme a dicha doctrina jurisprudencial la mera concurrencia en abstracto de una causa extintiva no permite declarar -sin mayores controles- la procedencia del cese, toda vez que la decisión deberá estar presidida por criterios de razonabilidad, proporcionalidad, justificación y buena fe, sin los cuales la extinción carece de razón de ser. Resta, por tanto, analizar si es razonable o proporcionada la medida adoptada.

En el supuesto que nos ocupa la resolución de instancia considera que la extinción contractual llevada a cabo por la recurrente es nula, no porque no concurra en abstracto causa legal suficiente para ello (se da por cierto que Castellana de Seguridad ha perdido la contrata del servicio de su cliente Worten), o porque se haya incumplido algún requisito formal en la comunicación remitida al trabajador. La decisión se considera no ajustada a derecho porque, en el parecer del juez de instancia, no queda acreditada la necesidad de amortizar el puesto de trabajo concreto del actor, lo que deduce de un único dato consistente en que la empresa demandada tiene otros centros de trabajo en Cantabria, en los que prestan servicios vigilantes de seguridad que están realizando horas extraordinarias, siendo posible su recolocación.

Esta Sala considera, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes citada, que la realización de horas extraordinarias en otros centro de trabajo, antes del despido (tal y como se desprende del documento nº 10 al que se remite el sexto hecho probado), no al tiempo o después, no es causa que impida tal decisión extintiva como el hecho de que la carta de despido hiciera referencia a la imposibilidad de tal recolocación en la carta, ampliando las exigencias legales y jurisprudenciales que son, en definitiva, el único parámetro exigible (en el centro y no en otros centros) cuando se trata de apreciar la concurrencia de la causa legal.

De este modo, podemos concluir que la decisión adoptada por la empresa debe calificarse de procedente pues, no solo existe la causa productiva y organizativa afirmada por la empleadora como fundamento de su decisión, sino que además de cumplirse con las exigencias formales legalmente establecidas, la decisión empresarial supera el juicio de razonabilidad, justificación y proporcionalidad necesario para viabilizar el cese. La amortización del puesto de trabajo del demandante como consecuencia de la supresión del servicio de vigilancia inicialmente contratado por Worten, hace surgir un evidente excedente de plantilla que puede ser corregido a través de la medida adoptada, adecuando los recursos humanos de la empresa a la prestación del servicio encomendado por la empresa cliente.

La medida adoptada es, por tanto, adecuada en términos de gestión empresarial, razonable, idónea, proporcional a la situación creada y justificada atendiendo a su razón, sin que la elección del trabajador resulte inadecuada por el mero hecho de haber disfrutado de un permiso de paternidad con anterioridad a su cese.

Por lo expuesto, el recurso debe ser estimado y, por ello, revocada la sentencia de instancia, declarándose la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, todo ello sin expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Castellana de Seguridad, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Santander (Proc. 169/2015), con fecha 8 de mayo de 2015 , en los autos seguidos frente a la recurrente por el actor D. Camilo , y revocando la sentencia recurrida, debemos desestimar la demanda interpuesta por la demandante y declarar la procedencia de la decisión extintiva adoptada por 'Castellana de Seguridad, S.A.', con efectos al día 10 de febrero de 2015, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra, sin expresa condena en costas.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0643/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.