Sentencia SOCIAL Nº 7759/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5912/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2016 - 8013657
EL
Recurso de Suplicación: 5912/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 19 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7759/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Activa Mutua 2008 frente a la Sentencia del Juzgado Social
1 Lleida de fecha 10 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 394/2016 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social ( Lleida), Tesoreria General de la Seguridad Social (Lleida), Jose
María y Carlos Alberto , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por ACTIVA MUTUA 2008 contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), contra la empresa JOSEP Mª PIJUAN GUIU y contra D. Jose María , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda articulada en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. D. Jose María prestó servicios como peón agrícola, en el Régimen Especial Agrario, por cuenta y dependencia de la empresa JOSEP Mª PIJUAN GUIU desde el 3-12-13 hasta el 31-7-14.



SEGUNDO. La empresa JOSEP Mª PIJUAN GUIU tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con ACTIVA MUTUA 2008.



TERCERO. El 2-7-14 D. Jose María sufrió un accidente de trabajo, con traumatismo craneal y cervical.



CUARTO. En el mes de Junio de 2.014 la empresa JOSEP Mª PIJUAN GUIU cotizó por una base de 1.018,08 euros y 21 jornadas reales; en el mes de Julio de 2.014 la empresa cotizó por 23 jornadas (2 reales) y una base mensual de 1.115,04 euros.



QUINTO. El mismo día 2-7-14 D. Jose María inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, emitiendo la CEI el 16-12-15 dictamen- propuesta de calificación del Sr. Jose María como incapacitado permanente en grado absoluto en base a un cuadro residual de 'Fractura de arco posterior de C1 tratada con artrodesis C1-C2 instrumentada con cuadro secuelar constituído por neuralgia de Arnold, parálisis facial izquierda, radiculopatía C6 izquierda e inestabilidad postural y mareos'.



SEXTO. El 5-1-16 el INSS dictó resolución declarando a D. Jose María en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación consistente en el 100% de una base reguladora mensual de 1.474,60 euros y efectos económicos desde el 5-11-15.

SÉPTIMO. El 1-2-16 ACTIVA MUTUA 2008 interpuso ante el INSS reclamación previa contra dicha resolución, manifestando su disconformidad con la base reguladora de la prestación al entender aplicable el coeficiente de jornadas reales 1,304.

OCTAVO. El 29-4-16 el INSS dictó resolución desestimando la reclamación previa presentada por la Mutua. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Jose María a, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la Mutua, sobre base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, se interpone el presente recurso de suplicación.

La Mutua presentó demanda para que se declarara que la base reguladora de la prestación reconocida al trabajador codemandado fuera de 13.570,70 euros anuales, y no la fijada en la resolución administrativa sobre declaración del grado, por entender que ésta no era correcta. La misma se había calculado teniendo en cuenta el salario diario del trabajador, multiplicada por 365 días. La Mutua considera que debe aplicarse a la base de cotización del mes anterior al accidente el coeficiente de 1.304 que viene fijado en la Orden de 30 de enero de 2.015, art. 13.2, pues en dicho mes el trabajador codemandado cotizó por 23 jornadas reales y su base de cotización fue el resultado de multiplicar por esta cifra el salario base diario, y no por 30, por lo que para el calculo de la base reguladora, debería, o bien aplicarse el coeficiente indicado sobre la base de cotización del mes anterior, o bien dividir su cotización mensual, no por el número de días cotizados, sino por 30.

La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar no ser de aplicación el coeficiente 1,304 para calcular la base reguladora de la prestación, remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2.008 .



SEGUNDO.- El recurso se formula en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 63 del Decreto de 22 de junio de 1.956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de accidentes de trabajo y reglamento para su aplicación, así como de la jurisprudencia, citando la STS de 5 de febrero de 2.008 , e infracción del artículo 7.2 del Código Civil .

Como se argumenta en la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa que versa sobre cómo debe calcularse la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, reconocida a un trabajador afiliado en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, ha sido resuelta en la sentencia citada, de 5 de febrero de 2.008, rcud 309/2007 . En ella, tras transcribir el artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 , declarado vigente en la Disposición Transitoria 1ª del Decreto 1642/1972, de 23 de junio (Régimen actualmente integrado en el Régimen General de la Seguridad Social, Ley 28/2011), se declara que: 'El problema litigioso ha surgido porque tanto la Mutua Patronal, como la Sala de Suplicación han aplicado la regla del apartado f) trascrito, por entender que la retribución del trabajador debía incluir la parte proporcional de la retribución de domingos, festivos, pagas extraordinarias y vacaciones, dando así el tratamiento de retribución complementaria al total del jornal percibido por el trabajador, aplicando los mandatos de la derogada Ordenanza de Trabajo en el Campo. Pero visto es que la Ordenanza no estaba vigente y por tanto, de lo único que se tiene constancia es de la retribución que percibió el trabajador y no de los conceptos que la integraban'. Y continuaba indicando que: 'Ha de recordarse que, de conformidad con lo dispuesto en el art.

54 del Decreto 3772/1972 , que contiene el Reglamento del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, 'en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se otorgarán las correspondientes prestaciones en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el Régimen General a los trabajadores siguientes: a) Trabajadores por cuenta ajena que reúnan las condiciones necesarias para estar comprendidos como tales en el campo de aplicación del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social....

Y respecto a los trabajadores del Régimen General -y por tanto hoy también para los del Régimen Agrario, cuenta ajena- rige el art. 63 del Reglamento de Accidentes según el cual, 'el salario base anual de la pensión o renta por incapacidad permanente o muerte se obtendrá multiplicando por los 365 días del año el salario que corresponda computar en cada caso e incrementando el producto de esta operación con el importe total anual de las gratificaciones o pagas extraordinarias, tanto de carácter reglamentario como voluntario que sean computables'.

Por tanto, no constando las partidas integrantes de la retribución del demandante la base reguladora de la prestación ha de obtenerse multiplicando la retribución diaria por 365 días, pronunciamiento que hacemos sin desconocer las sentencias que con anterioridad abonan la solución contraria (por todas la de 27 de junio de 1996, recurso 2658/1995), pues fueron dictadas en referencia a accidentes ocurridos cuando todavía estaba en vigor la Ordenanza de Trabajo en el Campo'.

En la argumentación del motivo, la Mutua no plantea que el salario diario del trabajador se multiplique por 273, para obtener el importe anual computable, sino que se aplique el coeficiente 1,304, previsto en las normas sobre cotización, como formula para determinar la cuantía de la cotización cuando existan períodos de inactividad, o en base a la prescripción que establece que cuando se realicen en el mes natural 23 o más jornadas reales, la base de cotización correspondiente a la misma será la establecida en el apartado 1.1, en el que se recogen los importes de las bases de cotización mínimas y máximas en cómputo mensual, o, en todo caso, que, para determinar el salario diario, se divida la base de cotización mensual por el número de días naturales. Pero la aplicación de este criterio implicaría llegar a una solución contraria a la fijada por la doctrina unificada. Es cierto, como se argumenta por la parte recurrente, que el salario del trabajador viene establecido por jornadas reales y lo percibe por día natural de prestación de servicios. Y, en dicho salario, va incluida la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones y gratificaciones extraordinarias, que fueron fijadas en el Laudo Arbitral de 6 de octubre de 2.000, que vino a sustituir la Ordenanza Laboral de 9 de julio de 1.975.

Y es cierto también que, en tal caso en el que la cotización viene establecida por jornadas reales en computo mensual, multiplicando por 21 (mes de junio) o 23 (mes de julio) las jornadas reales, si para determinar la base reguladora se computa el salario diario -el jornal diario- multiplicado por 365, que es el criterio adoptado en vía administrativa y que confirma la sentencia recurrida, se puede producir una duplicidad de computo de dichos conceptos retributivos. Y es cierto también que este criterio ha sido seguido por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, en sentencias de 8 de febrero de 2.017, Granada, sent. 312/2017, rec. 2006/2016 , y 21 de septiembre de 2.017, Sevilla, sent. 2637/2017, rec. 2542/2017 , entre otras, que siguen el criterio de multiplicar el jornal diario por 273, y no por 365, para evitar la duplicidad de conceptos.

Pero, en el presente caso, de lo único que se tiene constancia es de la retribución que percibió el trabajador, en el que se indica el salario base diario, y, en tal caso, conforme a la doctrina unificada y a lo dispuesto en el art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo , para determinar la base reguladora de la prestación, el jornal o sueldo diario, considerado como el que por jornada normal de trabajo perciba el trabajador en la fecha del accidente se debe multiplicar por los trescientos sesenta y cinco días del año (apartado a), y no por el multiplicador 273, apartado f), previsto para los pluses y retribuciones complementarias computables.



TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA 2008, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Lleida de fecha 10 de mayo de 2.017 , dictada en los autos nº 394/2016, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la parte recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.