Sentencia Social Nº 776/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2773/2006 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002773/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015690, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002773/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s:TRAYSER GESTION INTEGRAL SL,PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012 SL ,

Luis Angel

Recurrido/s:TRAYSER GESTION INTEGRAL SL, PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012 SL,

Luis Angel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID de DEMANDA

0001059/2005

Sentencia número:776/2006-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a diecisiete de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los RECURSOS de SUPLICACIÓN seguidos al número 0002773/2006, formalizados por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER PECES MADRIGAL, en nombre y representación de TRAYSER GESTION INTEGRAL SL y PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012 SL y por el Letrado D. ISMAEL OLMO PEREZ en nombre y representación de Luis Angel , contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil seis , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 018 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001059/2005, seguidos a instancia de Luis Angel frente a TRAYSER GESTION INTEGRAL SL y PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Previa desestimación de las excepciones de caducidad de la acción, incompetencia de jurisdicción y defecto en el modo de proponer la demanda, y estimando la demanda formulada por D. Luis Angel contra TRAYSER GESTION INTEGRAL, S.L. y PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, condenando solidariamente a las empresas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma, y en consecuencia a que las empresas y el trabajador acuerden el plazo de cinco días si optan por la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o por el abono de una indemnización de 16.255,25 euros, entendiéndose en caso de desacuerdo que se opta por el abono de las percepciones a la parte actora."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º. La parte actora ha venido prestando servicios para la parte demandada, desde el 1-4-2003, con la categoría de Director Financiero y percibiendo un salario mensual de 9.438,53 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras (recibos salariales obrantes en autos).

2º. La retribución que percibe el actor se distribuye en 8.238.53 euros que percibe de TRAYSER GESTION INTEGRAL, S.L. y 1.200 euros que percibe de la empresa PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012, S.L. (documental).

3º. La parte actora estaba adscrita al Régimen General de la Seguridad social y desempeña las siguientes funciones como se desprende de la documental y del interrogatorio del Sr. Luis Angel : control y fiscalización económica de cada una de las operaciones del grupo y su planificación global desde el punto de vista financiero, llevanza de la contabilidad.

4º. En fecha 11-10-2005, la empresa procedió a destituir al trabajador, cursando su baja en Seguridad Social (folio 144 actuaciones).

5º. El actor ostentaba la condición de socio y Administrador de ambas empresas, si bien desempeñaba las funciones relatadas en el relato fáctico (interrogatorio y documental).

6º. Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron recíprocamente impugnados por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que considera que la relación que unía al trabajador con las demandadas era especial de alta dirección y declara improcedente el despido del mismo, con los efectos legales inherentes a tal declaración, las representaciones letradas del trabajador y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando uno y diez motivos, respectivamente. Los recursos han sido impugnados.

La representación letrada de las empresas demandadas, alega en el séptimo motivo vulneración del artículo 97.2.k) de la LGSS , en el motivo octavo infracción del artículo 1.3.c) del ET y en el motivo noveno vulneración del artículo 1.1 del ET . Los motivos se analizan conjuntamente por estar en íntima relación.

El artículo 1.3 c) del ET excluye del ámbito regulado por dicha ley "la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan forman jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo".

La jurisprudencia ha señalado que el campo de aplicación de la legislación laboral y de la legislación de Seguridad (en lo que concierne a la protección de los trabajadores por cuenta ajena) no son exactamente idénticos o coextensos. La normativa de protección social de los trabajadores por cuenta ajena comprende a todos los que lo son en sentido estricto de la expresión, incluyendo a aquellos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su trabajo en régimen de dependencia y no se rigen por la normativa laboral. El administrador social que trabaja para la sociedad en cuanto órgano de la misma, es un trabajador por cuenta ajena, con independencia de que el régimen de su relación de servicios sea mercantil, y es obligatorio el encuadramiento de estos profesionales en el Régimen General de la Seguridad Social. Y que "los artículos 61.1 y 7.1 de la LGSS/1974 no describen el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social en términos idénticos a los utilizados por el artículo 1.1 del ET para delimitar el ámbito subjetivo de cobertura de la legislación de trabajo. En el enunciado de aquéllos se habla sin más de trabajadores por cuenta ajena, mientras que el tenor literal del artículo 1.1 ET menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la nota de la dependencia del mismo (dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona). Ello ha inducido a la doctrina científica a afirmar que el campo principal de aplicación de la legislación laboral debe referirse de manera más precisa a los trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios" (STS 29 de enero de 1997, recurso nº 2577/1995 ). En el caso de que la participación de los administradores sociales fuese mayoritaria (la mitad o más de las acciones) faltaría la nota de la ajenidad y nos encontraríamos ante un supuesto de trabajador por cuenta propia y si no alcanza el 50% de las acciones prevalece o tiene preponderancia en su trabajo el rasgo de la ajenidad (STS 30 de enero de 1997, recurso nº 292/1995 ).

En el presente caso, además de lo que se refleja en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que esta Sala asume con las modificaciones fácticas que se aceptaran, se constata que:

1.- El 26 de marzo de 2003, el demandante y Ramón constituyeron la sociedad "Proyectos y Obras Safer 2012, S.L. con un capital social de 3.020 participaciones, asumiendo el actor 2.718 participaciones y Ramón 302 participaciones sociales. Ambos eran Administradores mancomunados. El 23 de octubre de 2003, se nombra como Administradores mancomunados al actor y a David . Posteriormente, ha pasado a poseer el 10 % del capital social (folio nº 116)

2.-El 30 de julio de 2002 se constituye Trayser, Gestión Integral S.L., poseyendo el demandante el 10 %del capital social. El 26 de marzo de 2003, Trayer Gestión Integral S.L. otorga poderes al actor para que represente "a la sociedad en todos los derechos y acciones que pudieren corresponderles ante la Hacienda Pública, Administración Tributaria y las Autoridades Competentes de la misma y ante la inspección de Hacienda". El 7 de marzo de 2005 se nombra Administradores mancomunados al actor y a David y Eusebio ; se modifica la estructura del órgano de administración de la sociedad que en lo sucesivo adoptaría la de cinco administradores mancomunados, siendo la firma de todos los administradores mancomunada siendo siempre obligatoria que una de las firmas interviniente fuese la de Mauricio con cualquiera de los otros.

3.-El 14 de octubre de 2005, el actor es cesado como Administrador mancomunado de Trayser Gestión Integral S.L. y de Proyectos y Obras Saber 2012 S.L.

El mero hecho de ser Administrador y estar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social no implica que sea un trabajador por cuenta ajena sometido a la legislación laboral, de acuerdo con la jurisprudencia y legislación expuesta. Evidentemente, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social fue debida a que el demandante, que en un principio poseía la mayoría de capital social, faltando la nota de ajenidad, ejercía funciones en el que predominaba su actividad de Administrador Social pero en el presente caso se está discutiendo si, posteriormente, cuando pierde la mayoría de capital social en una empresa, además ejercía funciones de trabajador por cuenta ajena, y si la actividad desarrollada para Trayser, Gestión Integral S.L. lo era en virtud de un vínculo laboral. Del relato fáctico se constata que el actor ha realizado para Trayser, Gestión Integral S.L., funciones de control y fiscalización económica de cada una de las operaciones del grupo y su planificación global desde el punto de vista financiero, y llevaba la contabilidad. Las mismas se desarrollaban dentro del ámbito empresarial, sin que a ello obste que tuviese capacidad para organizar su trabajo, organizase sus viajes a distintas zonas de España, poseyese poderes de gestión, y no tuviese horario, pues la forma de desempeñar la actividad entra dentro del trabajo cualificado que desempeñaba. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , la representación letrada de la empresa solicita la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"El actor era socio de las codemandadas, habiendo sido nombrado Administrador de Proyectos y Obras saber 2012 S.L., en fecha 26 de marzo de 2003 y Administrador de Trayser Gestión Integral S.L. en fecha 7 de marzo de 2005 y desempeñando las funciones relatadas en el relato fáctico tercero", que debe prosperar al desprenderse de la documental invocada.

En el segundo motivo solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo redacción alternativa del siguiente tenor:

"En fecha 11-10-2005, las demandadas procedieron a cursar la baja del actor en el Régimen General con Exclusiones de Seguridad Social como consecuencia de su cese como Consejero y Administrador en esa misma fecha", que no puede prosperar pues de la documental no se deduce de una manera directa y sin argumentaciones más o menos razonables la redacción pretendida, y ser inhábil la prueba de confesión a efectos de revisión.

En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La parte actora estaba adscrita al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de Administrador y Consejero de las demandadas, y sus funciones eran, además de las propias de administrador, los estudios y acometida de desarrollos urbanísticos en la zona de Levante, como se desprende la documental, del interrogatorio y de la testifical", que no puede prosperar al no desprenderse de manera directa de la documental invocada y ser inhábil, a efectos de revisión, la prueba de confesión y testifical, de acuerdo con el artículo 191 b) de la LPL .

En el cuarto motivo solicita la revisión del hecho probado segundo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La actora, en compensación de su trabajo y de la puesta en común de sus conocimientos, cobraba -al igual que sus socios-, 6.000,00 euros líquidos al mes con independencia del modo de cobro, ya en nóminas o en facturas", que no puede prosperar al no desprenderse de un modo directo de la documental citada y ser inhábil, a efectos de revisión, la prueba testifical.

En el quinto motivo solicita la supresión del hecho probado primero al entender que esta subsumido en el hecho quinto, que no puede tener favorable acogida al no haber prosperado la revisión del hecho quinto, y porque la solicitud de supresión de un hecho probado en base a que el mismo no esta suficientemente probado, no puede prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LPL otorga a la misma..

TERCERO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega vulneración del artículo 104.b) de la LPL al considerar que en la demanda no consta la fecha de la efectividad del despido y la forma en que se produjo, y que no ha existido despido sino cese en su condición de Administrador Social. El motivo se desestima al constar en el hecho cuarto de la demanda que se acciona por despido al considerar que el mismo se ha producido con su baja en la Seguridad Social.

En el motivo décimo alega vulneración de los artículos 1.2 y 1.3 del RD 1382/1985 . En esencia, considera que al confluir las cualidades de Consejero y de alto cargo o directivo, predomina el régimen jurídico aplicable al consejero-titular, excluyéndose la aplicación de la normativa laboral.

Hasta el 7 de marzo de 2005, el demandante no fue Administrador Social de Trayser, Gestión Integral S.L. y esta condición no desvirtuó la actividad laboral que desempeñaba pues aquella actividad ejercida mancomunadamente no consta acreditada que fuese la predominante. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso

CUARTO.-La representación letrada del demandante alega infracción del artículo 1 apartado 2 del Real Decreto 1382/85 . En esencia, considera que las funciones desempeñadas por el actor son las propias de una relación laboral común.

La STS de 4 de junio de 1999, recurso nº 1972/1998 , señala que la doctrina de la Sala de lo Social, en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

"a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS/Social 24 de enero de 1990, 12 de septiembre de 1990, 2 de enero de 1991 y STS/IV 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1984 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 (STS/Social 12 de septiembre de 1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad - con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS/Social 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS/Social 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )".

Del relato fáctico se constata que el actor ejercía funciones de director financiero, realizando el control y fiscalización de cada una de las operaciones del grupo y su planificación global desde el punto de vista financiero, llevando la contabilidad. Sus poderes eran limitados. La actividad desempeñada en Trayser Gestión Integral S.L., no permite considerar al actor como incardinado en una relación laboral especial de alta dirección. Su primera actuación en la empresa Proyectos y Obras Saber 2012 S.L., controlada por el demandante, no puede considerarse incardinada en una relación laboral al faltar el dato de la ajenidad; sin embargo, posteriormente, pasa a poseer un 10 % de capital social, y en nombre de esta empresa, el 8 de febrero de 2005 suscribe contrato de opción de compra de solar en construcción (folios nº 164 a 171) estableciéndose como precio de la compraventa del solar la cantidad de tres millones de euros y otros contratos con entidades de crédito, en los términos que constan en los mismos. Esta actividad es propia del personal de alta dirección. Por lo tanto, el actor desarrollaba conjuntamente unas funciones que eran propias de un trabajador ordinario y otras que lo eran del personal de alta dirección, predominando la de alta dirección, y al entender así la juzgadora de instancia procede desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la parte actora y parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos nº 1059/05, seguidos a instancia de Luis Angel contra TRAYSER GESTION INTEGRALS.L. y PROYECTOS Y OBRAS SAFER 2012 S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma, condenando a la demandada a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará destino legal, y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000277306 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.