Sentencia Social Nº 776/2006, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2006 de 10 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00776/2006

ROLLO Nº: RSU 0737/06

46050

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIA

En la ciudad de Murcia, a diez de Julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia formada por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, y los Iltmos. Sres. Magistrados, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. MANUEL ABADIA VICENTE, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 22-03-06 , dictada en proceso número 477/05, sobre Incapacidad, y entablado por D. Inocencio frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "1º)El demandante, D. Inocencio , nacido el día 14 de noviembre de 1946, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y ha sido alta en el Régimen General, por la realización de las tareas propias de su profesión habitual de "oficial 1º albañil". 2º) El demandante solicitó prestación de IT en fecha 24 de enero de 2005. El informe médico de síntesis es de fecha 17 de febrero de 2005; y el dictamen-propuesta del EVI es de fecha 21 de febrero de 2005. 3º) El INSS, en resolución de fecha 25 de febrero de 2005, declaró la existencia de incapacidad permanente parcial, reconociendo al demandante el derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades sobre una base reguladora mensual de 1202,37 euros. 4º) Disconforme con la anterior resolución, el demandante presentó reclamación administrativa previa, en la que solicitaba que se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, siendo desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 29 de abril de 2005. 5º) El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: derivadas de accidente no laboral: rotura parcial y tendinitis del supraespinoso izquierdo intervenido el 8 de julio de 2004 (reparación y acromioplastia), limitación de la movilidad del hombro izquierdo: ablución 80º, anteversión 110º, retroversión 20º, giro interno 15º, giro externo 30º, antecedente de accidente de tráfico con fractura de escapula izquierda y costillas, limitación de la movilidad del hombro izquierdo en más del 50º. Derivadas de enfermedad común: hipoacusia en oido izquierdo, pancreatitis desde hace 20 años, antecedentes de alcoholismo con abstinencia en la actualidad y desde hace 3-4 años. 6º) La base reguladora de la prestación que se interesa ascendería a 994,41 euros mensuales."; y el fallo fue del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado Dª. Maria Dolores Barceló Sempere, en representación de la parte demandante, sin impugnación.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Inocencio , de 59 años de edad, de profesión habitual oficial 1ª albañil y declarado en situación de incapacidad permanente parcial por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, presentó demanda, sobre incapacidad, contra el mencionado Instituto y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de que se le reconociese el grado de incapacidad permanente total cualificada; demanda que fue desestimada por el Juzgado a quo al considerar que las dolencias que padece el actor no le generan limitaciones que le impidan la realización de todas o las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Frente a dicho pronunciamiento se plantea el presente recurso por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por aplicación indebida del apartado a), punto 1 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción, por inaplicación, del apartado b) del mismo precepto.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos de recurso, se interesa por la parte recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, para que se adicione: 1º) que el actor presenta "imposibilidad de mantener el hombro izquierdo en abducción más de dos minutos", lo que se sustenta en el informe emitido por la Dra. Yolanda , obrante a los folios 15 a 22 de los autos; 2º) que, asimismo, padece "artritis traumática en cadera y en tobillo izquierdo, que le provoca continuo dolor y edema residual con impotencia funcional", lo que se apoya en los informes médicos emitidos por el Dr. Isidro a los folios 26, 27 y 28 de los autos, informe Médico Forense al folio 43, informe de Ibermutuamur al folio 44 e informe emitido por el Dr. Abelardo al folio 47; y 3º) que, igualmente, sufre pancreatitis "crónica enólica y alcoholismo de carácter crónico" lo que tiene su base el informe de consulta del folio 154, informe de alta al folio 155 y partes de confirmación de I.T. a los folios 156 y 157; informes médicos que no tienen mayor valor científico que el dictamen del EVI, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidenciar error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los informes médicos en los que fundar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, en reiteradas sentencia de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia al declarar probados los padecimientos sufridos por la actora, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte, en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador a quo le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Asimismo, los informes médicos alegados por la parte recurrente no desvirtúan las apreciaciones efectuadas por la Magistrada de instancia, pues la patología alcohólica no ha impedido al actor la realización de su trabajo habitual, así como las pruebas objetivas de Rx de tobillo izquierdo y Rx de cadera ofrecen un resultado de normalidad, sin que las referencias al dolor puedan ser aceptadas lisa y llanamente, pues la exploración del aparato locomotor realizada en el informe médico de síntesis al folio 100 de los autos no permite dar como acreditada tal circunstancia, ni siquiera el informe del Médico Forense al folio 43 de los autos recoge limitación alguna en las expresadas zonas anatómicas, refiriendo como única limitación la de la movilidad del hombro izquierdo.

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- En el campo del derecho aplicado se invoca la aplicación indebida del apartado a), punto 1 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social e infracción, por inaplicación, del apartado b) del mismo precepto; denuncias normativa que debe prosperar ya que las dolencias que padece el actor, y que se recogen en hechos probados, no le generan limitaciones que le impiden la realización de las tareas fundamentales de su trabajo habitual de oficial 1ª albañil, sino que, caracterizada dicha profesión por las exigencias físicas y siendo diestro el actor, el rendimiento de dicha profesión se ve disminuido en, al menos, un 33%, toda vez que, como se indica por el informe médico de síntesis al folio 103, las dolencias que padece el actor le provocan limitación de la movilidad del hombro izquierdo en más del 50%, lo cual se corrobora por el derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo de 156, aplicado con carácter orientativo, cuando establecía en relación con la incapacidad permanente total, en su artículo 38, que, en todo caso, se considerará incapacidad permanente total la pérdida de la extremidad de la extremidad superior izquierda en su totalidad o en su partes esenciales, conceptuándose como tales la mano y los dedos en su totalidad.

Por todo ello, debe estimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, en fecha 22-03-06, en virtud de demanda interpuesta por D. Inocencio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre Incapacidad y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066073706, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos de euro (300'51 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 2410404300073706 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.