Sentencia Social Nº 776/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3982/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003982/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00776/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3982/07

Sentencia número: 776/07

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3982/07 formalizado por el Sr. Letrado D. J. EDUARDO MORAN MORAN en nombre y representación DOÑA Alicia , DOÑA Maite , DOÑA Ariadna , DOÑA Patricia , DOÑA Cristina y DOÑA Sara , contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de MADRID, en los autos acumulados números 348/07 y 349/07 a 353/07, seguidos a instancia de las citadas recurrentes, contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: La demandante, Dª. Alicia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 21 de marzo de 2001, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en C/ Muelle s/n GETAFE (Madrid), con un salario de 992?88 euros mensuales.

La demandante Da Maite , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda vino prestando servicios para 1a empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 13 de marzo de 2002., con la categoría de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en c/ Muelle s/n de GETAFE (Madrid), con un salario de 856?05 euros mensuales.

La demandante Dª Ariadna , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 6 de noviembre de 2000, con la categoría de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en c/ Muelle s/n de GETAFE (Madrid), con un salario de 979?44 euros mensuales.

La demandante Da Patricia , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde e1 día 22 de noviembre de 1999, con la categoría de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en c/ Muelle s/n de GETAFE (Madrid), con un salario de 745?25 euros mes.

La demandante Da Cristina , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 22 de noviembre de 1999, con la categoría de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en c/ Muelle s/n de GETAFE (Madrid), con un salario de 960/91 euros mensuales.

La demandante Dª Sara , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 10 de septiembre de 2001, con la categoría de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en c/ Muelle s/n de GETAFE (Madrid), con un salario de 990?75 euros mensuales.

El contrato firmado entre las partes tenía naturaleza temporal por obra o servicio determinado. La entidad que firmó el contrato fue ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, que después cambió a la denominación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.

En la cláusula sexta del contrato de trabajo inicialmente suscrito entre la actora y la demandada se expresa que la duración del contrato es "hasta fin obra". En la cláusula séptima se dice que el objeto de la obra ó servicio es "POR OBRA PARA ATENDER EL SERVICIO CAC DE INCIDENCIAS DE SERVICIOS INTEGRALES DE TELEFONICA (CENTROS DE SOPORTE Y SUPER VISIÓN) QUE SE PRESTARÁ EN LA PLATAFORMA DE MADRID".

En la Cláusula Adicional 2ª se expresa textualmente lo siguiente:

"Dada las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima ,flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es par lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en el campaña se produzcan".

El Convenio Colectivo de aplicación es el de las empresas de Telemarketing de la Comunidad de Madrid del que figura copia en los autos por lo que se tiene por reproducido.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de noviembre de 2005 Dª Alicia ; Dª Maite ; Dª Patricia ; Dª Cristina y Dª Sara , y Dª Ariadna con fecha 27 de noviembre de 2006, suscribieron un ANEXO al contrato de trabajo a1 que se ha hecho referencia en el ordinal anterior por el cual ambas partes acordaron lo siguiente:

"Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido:

Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SAU, que se presta en la provincia de Madrid.

Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores ".

El día 24 de octubre de 2005 se remitió una carta al Comité de Empresa de ATENTO por la que se le informaba de la novación de los contratos. El texto de la carta figura en el documento 9 de la prueba de la empresa demandada por lo que se tiene por reproducido.

TERCERO.- Con fecha 8 de marzo de 2007 la Directora de PYMES, NEGOCIOS Y PROF. Y RESIDENCIAL de Telefónica, remitió una carta a la empresa demandada ATENTO por la que se ponía en su conocimiento que "De conformidad con el acuerdo existente entre Atento Teleservicios España S.A. y Telefónica de España S.A., sirva la presente para poner en su conocimiento que con fécha 9 de marzo de 2007 deberán dejar de prestar los servicios SAT Y SATE que vienen prestando desde su plataforma de Madrid-Getafe, momento a partir del cual quedará extinguido y sin efecto el acuerdo anteriormente citado "

CUARTO.- El día 9 de marzo de 2007 se remitió carta a la actora en la que se le comunicaba que "De conformidad con lo previsto en el clausulado de su contrato de trabajo le informamos que el día 9 de marzo de 2007 queda extinguida la relación contractual que le unía con esta empresa, por haber finalizado la obra "SERVICIO DGO SAT-SATE"a la que usted se encontraba adscrito/a, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo ". D° Maite y D° Cristina , junto a su firma en el recibí de la carta hizo constar "no conforme ".

Con esa misma fecha se informó al Comité de Empresa de la finalización de los contratos de trabajo de varias personas, entre ellos la actora, por finalización de la obra adjudicada. (documento 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- La empresa ATENTO HOLDING inc. y TELEFONICA S.A. suscribieron el día 30 de enero de 2002 un Contrato Marco cuyo objeto era el de la prestación de servicios de Gestión de la Relación con Clientes por teléfono, Internet o cualquier otro canal de comunicación así como todos los trabajos auxiliares que sean necesarios para realizarlos. En el contrato se establece que Las Condiciones particulares de cada uno de estos servicios serán reguladas en los correspondientes Contratos Específicos. Figura como documento 3 del ramo de prueba de la demandada copia del Contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad.

A este Contrato Mareo se adhirieron ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA S.A.U. y TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U.

SEXTO.- El día 1 de noviembre de 2005 se firmó un Contrato específico, dentro del ámbito del Contrato Marco al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, para la prestación de servicios entre TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U.

El objeto del contrato, de acuerdo con la Estipulación Primera es "la prestación por parte de Atento a Telefónica de España del Servicio de Atención de Operaciones que proporciona soporte técnico a los Clientes de Telefónica de España..." que incluye las unidades de servicios siguientes:

"El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio ó servicios que las partes acuerden expresamente incluir:

ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT).

ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE).

ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL).

ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS).

ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA).

La descripción de cada uno de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente.

La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO".

Figura en el ramo de prueba de la empresa demandada, como documento número 6 copia del contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad.

SÉPTIMO.- Las demandantes Da Alicia ; Dª Maite y Da Sara , desde que dejaron de prestar servicios para la empresa demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA, no han trabajado en ninguna otra empresa.

Dª Ariadna , desde que dejó de prestar sus servicios para ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA., no ha trabajado en ninguna empresa, estando en situación de LT., desde el 21/2/2007.

Dª Patricia , desde el 20 de marzo de 2007 se encuentra trabajando en otra empresa con un contrato temporal, y percibe un salario superior al que percibía en ATENTO.

Dª Cristina , desde el 17 de abril de 2007 está trabajando en otra empresa a media jornada con un salario de 200? menor que el que percibía en ATENTO.

OCTAVO.- La demandante presentó papeleta de conciliación el día 20 de marzo de 2007. El acto de conciliación tuvo lugar el siguiente día 29 de marzo de 2007 con el resultado de "Intentado y sin efecto".

NOVENO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Alicia ; Dª Maite ; Dª Ariadna ; Dª Patricia ; Dª Cristina y Dª Sara , frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 5-9-07, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 7-11-07 señalándose el día 21-11-07 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, desestimó en su integridad las seis demandas acumuladas que rigen la presentes actuaciones, dirigidas contra la empresa Atento Teleservicios España, S.A., para lo que, previamente, concluyó que la extinción de los contratos de trabajo de las actoras, todos ellos temporales por obra o servicio determinados, decisión que les fue notificada en 9 de marzo de 2.007 con efectos de igual data, se ajustó al vigente ordenamiento jurídico, al constituir, se dice, "una válida extinción del contrato de trabajo en base a la finalización de la obra o servicio para el que fue contratada". Recurre en suplicación la parte demandante instrumentando cuatro motivos, de los que ninguno identifica el precepto procesal que le sirve de amparo, lo que no es óbice para su examen en virtud de la tutela efectiva que cabe exigir de este Tribunal, sobre todo cuando de su contenido se desprende sin dificultad alguna que se ordenan todos al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, dirigido, como antes dijimos, a denunciar errores in iudicando, señala como infringidos los párrafos h), i) y l) del artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 51, 52 c), 53 y 55.6 del mismo texto legal. Su discurso argumentativo es sencillo, pudiendo resumirse en hacer valer que dado que la decisión empresarial de proceder a la extinción de los contratos de trabajo de duración determinada que unieron a las partes se basó, a su entender, en causas de índole objetiva, la misma debe configurarse, en todo caso, como un despido de esta naturaleza y, en consecuencia, declararse nulo al no haber observado los requisitos formales que exige el artículo 53.1 del Estatuto Laboral . No es así, desde el mismo momento que la medida extintiva frente a la que se alzan las trabajadoras trajo causa, según la comunicación empresarial que luce en el ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, que permanece inatacada, de la alegada finalización de la obra o servicio para el que fueron contratadas, supuesto a que hace méritos el artículo 49.1 c) de aquella norma legal, sin que pueda desvirtuar tal realidad el dato de que la decisión en cuestión se fundase en la cancelación por Telefónica de España, S.A.U. de "los servicios SAT Y SATE" que, junto con otros, tenía contratados con la mercantil traída al proceso, supresión a que se refiere el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, por lo que este primer motivo tiene que decaer.

TERCERO.- El que le sigue, con igual designio que el anterior, censura la vulneración del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el cuarto hace otro tanto en relación con el 14 b) del III Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing publicado en el diario oficial de 5 de mayo de 2.005 , que, según se ve, es de ámbito nacional, y no autonómico como, por error material, consta en el último párrafo del hecho probado primero. Como quiera que ambos motivos pivotan sobre los mismos argumentos y se enderezan a igual fin, nada impide que los examinemos conjuntamente. Razonan las recurrentes que: "(...) existe fraude de ley, dicho fraude de ley se manifiesta en que consideramos que existe un abuso total de esta modalidad de contratación, ya que se establece como causa de dicho contrato, y como obra o servicio para el que se crea por tanto, una obra o servicio que en realidad no supone tener sustantividad propia dentro de la empresa (...)". Se opone la empresa a la consideración de estos motivos aduciendo, en primer lugar, que se trata de un debate no planteado en la instancia y, por tanto, de una cuestión nueva. En realidad, no es así, pues si bien en las demandas rectoras de autos la razón principal de impugnación de la extinción de los contratos de trabajo de las actoras radicó en considerar que el servicio para el que fueron contratadas en su día no había terminado, cual se desprende del hecho tercero de todas ellas, en el juicio se suscitó sin la menor duda la cuestión que, de nuevo, en esta sede se trae a colación, para lo que basta con visionar el soporte audiovisual de dicho acto. Otra cosa es que en la resolución judicial combatida se diga que la legalidad de las contrataciones y de las cláusulas de temporalidad pactadas no fue objeto de discusión, lo que, hemos de insistir, no es lo que se deduce de las alegaciones de los litigantes en la vista oral.

CUARTO.- Los presupuestos fácticos en los que se asienta la controversia material que nos ocupa aparecen reflejados con claridad en el relato histórico de la sentencia de instancia, siendo éstos los más relevantes. El hecho probado segundo pone de relieve que: "Con fecha 1 de noviembre de 2005 Dª Alicia ; Dª Maite ; Dª Patricia ; Dª Cristina y Dª Sara y Dª Ariadna con fecha 27 de noviembre de 2006, suscribieron un ANEXO al contrato de trabajo al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior por el cual ambas partes acordaron lo siguiente: 'Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido: Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SAU, que se presta en la provincia de Madrid. Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores'. El día 24 de octubre de 2005 se remitió una carta al Comité de Empresa de ATENTO por la que se le informaba de la novación de los contratos. El texto de la carta figura en el documento 9 de la prueba de la empresa demandada por lo que se tiene por reproducido". Por su parte, el contrato de prestación de servicios entre Telefónica de España, S.A.U. y la sociedad demandada a que se refiere la novación del objeto de dichos contratos se examina en el ordinal sexto, en los términos que siguen: "El día 1 de noviembre de 2005 se firmó un Contrato específico, dentro del ámbito del Contrato Marco al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, para la prestación de servicios entre TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. El objeto del contrato, de acuerdo con la Estipulación Primera es 'la prestación por parte de Atento a Telefónica de España del Servicio de Atención de Operaciones que proporciona soporte técnico a los Clientes de Telefónica de España...' que incluye las unidades de servicios siguientes: 'El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio o servicios que las partes acuerden expresamente incluir: ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT). ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE). ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL). ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS); ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA). La descripción de cada una de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente. La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO'. Figura en el ramo de prueba de la empresa demandada, como documento número 6 copia del contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad".

QUINTO.- Resumiendo, el contrato mercantil específico de prestación de servicios entre la firma comitente y la empresa demandada, datado en 1 de noviembre de 2.005 y que fue el que, si bien se mira, sirvió de sustrato a la novación de los contratos de trabajo por obra o servicio determinados que vincularon a las partes, comprendía un único servicio, esto es, el de Atención de Operaciones encaminado a facilitar soporte técnico a los clientes de aquel operador telefónico, si bien dividido en cinco unidades diferentes, de las que la comunicación que menciona el ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, que, precisamente, fue la que Telefónica de España, S.A.U. remitió en 8 de marzo de 2.007 a Atento Teleservicios España, S.A., hace referencia exclusiva a la supresión de dos de ellas, concretamente las unidades SAT y SATE. Dicho esto, indicar que nadie cuestiona que, tras la evolución de la doctrina jurisprudencial, el objeto de una contrata pueda considerarse en ciertos casos como una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que es el presupuesto que habilita la modalidad contractual de carácter temporal que venimos comentando, y a la que se acogió la parte recurrida, tal como previene el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO.- En tal sentido, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.007 , dictada en función unificadora y referida también al sector del telemarketing, sienta que: "(...) aunque se ha mantenido que el contrato por obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta (art. 6.4 C.C .) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida (SSTS 01/10/01; 22/04/02; y 22/02/07 ), sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo (SSTS 26/09/92; 17/03/93; 10/05/93; y 04/05/95 ), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97; 25/06/97; 08/06/99; y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que ésta pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' (SSTS 24/09/98; 18/12/98; 28/12/98; 08/06/99; 22/10/03; 15/11/04; 30/11/04; 04/05/06; 06/10/06; y 02/04/07 )".

SEPTIMO.- Ahora bien, una cosa es que una contrata de servicios, debido al carácter, siempre limitado en el tiempo, de la necesidad que la misma implica por su propia naturaleza, pueda considerarse como una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y, por ende, susceptible de amparar legalmente la modalidad contractual de duración determinada que venimos examinando, y otra, completamente dispar, que también las diversas unidades, segmentos o partes del servicio contratado merezcan similar conceptuación. Por ello, si el contrato específico signado en 1 de noviembre de 2.005 entre Telefónica de España, S.A.U. y la demandada hacía méritos a un único servicio, bien que dividido en cinco unidades distintas, siendo este contrato el que, precisamente, sirvió de apoyo a la novación de los contratos por obra o servicio determinados que las actoras tenían suscritos, sólo la efectiva realización del servicio objeto de la contrata podrá considerarse causa suficiente para la extinción de estos últimos, cual dispone el artículo 9.1 a) del Real Decreto 2.720/1.998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Lo contrario conduciría a una clara desnaturalización de este tipo de modalidad contractual temporal, eliminaría cualquier riesgo consustancial a todo empeño empresarial y, lo que es más, vaciaría de contenido, en la practica, lo acordado por los negociadores de la vigente norma convencional en su artículo 17 , en relación con las consecuencias extintivas derivadas de la disminución del volumen de la campaña contratada, cuestión ésta a la que luego volveremos.

OCTAVO.- Como también proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes transcrita en parte, en punto ahora a las dudas de legalidad que plantea el artículo 14 del Convenio Colectivo sectorial que venimos comentando: "(...) afirmar que tal texto legal no ofrece a los negociadores unas facultades omnímodas, puesto que el Convenio Colectivo no es instrumento hábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado, de forma que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos (art. 15 ET ), constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, con la consecuencia de que la consignación o enumeración convencional de puestos de trabajo susceptibles de contratación temporal para obra o servicio determinado, no resulta vinculante ni obsta el control jurisdiccional sobre la adecuación del contrato a la legalidad (SSTS 07/10/99; y 26/10/99 ), siendo así que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con 'respeto a las leyes', como explica el art. 85.1 ET (SSTS -SG - y que no puede aceptarse que por la vía del art. 15.1a) ET la norma colectiva introduzca nuevos contratos temporales o modifique sus exigencias (STS 07/03/02 )", añadiendo, a continuación, que: "(...) si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing ['se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato'], bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad [vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios], por cuanto la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad [impredicable -sin más- de 'todas las campañas o servicios contratados por un tercero'] (...)".

NOVENO.- Si esto es así respecto de lo pactado por los sujetos de la negociación colectiva, cuánto más si de lo que se trata es de valorar la cláusula de un contrato individual de trabajo. Para finalizar, si el contrato mercantil específico concertado por la empresa comitente y la sociedad demandada se refería a un servicio único, aunque dividido en cinco unidades, siendo en éste en el que, precisamente, se apoyaron las novaciones modificativas operadas con efecto de 1 de noviembre de 2.005, únicamente la finalización o realización del servicio contratado, no de uno o varios de sus diferentes apartados, puede justificar la extinción de los contratos temporales celebrados al socaire de aquél. De no ser así, y haberse producido sólo una disminución del volumen de la actividad de telemarketing contratada, podrá la empresa acudir a las previsiones que se contienen en el artículo 17 del Convenio de aplicación, por lo que, al no haberlo hecho así, y como quiera que Telefónica de España, S.A.U. exclusivamente procedió a cancelar dos de las cinco unidades de servicio objeto de contratación, manteniendo las correspondientes al Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Residencial, así como al Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas y al Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha, el cese de las trabajadoras en 9 de marzo de 2.007 debe calificarse como un despido y declararse improcedente.

DECIMO.- Abunda en lo anterior lo siguiente. A despecho de lo que sostiene la empresa en su escrito de impugnación, la Magistrada de instancia no rechazó las peticiones actoras por el hecho de que hubiera terminado la contrata que sirvió de causa a la contratación de duración determinada de las trabajadoras, sino por haberse reducido los servicios que la misma inicialmente comprendía. Así, razona en el fundamento segundo de su sentencia que: "(...) Desde este punto de vista debe considerarse si, efectivamente, el contrato mercantil suscrito entre ambas empresas ha finalizado o, al menos, se ha reducido de tal forma que la extinción de los contratos de trabajo pueda considerarse ajustada a la nueva realidad", agregando después que: "(...) ha de tenerse en cuenta que, en la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo de la actora (Hecho Probado Primero ) se expresa que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de actividad, lo que, justamente, ha ocurrido en este caso".

UNDECIMO.- Pues bien, si esto fue así, es decir, si no había concluido la contrata de servicios de la que trae causa, tras su novación, el objeto de los contratos por obra o servicio determinados que las partes concertaron, el cese de las recurrentes en 9 de marzo de 2.007 tiene que reputarse como un verdadero despido y declararse, por ende, improcedente con los efectos legales que tal declaración conlleva. Decimos esto, porque, en atención al sistema de ordenación de fuentes de la relación laboral, lo pactado en contrato individual nunca puede ir en contra de normas de derecho necesario, tal como previene el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , y de tal carácter participa, sin la menor duda, la regulación legal de las causas y supuestos de extinción de aquella modalidad contractual, por lo que la estipulación adicional que trae a colación la resolución combatida carecería entonces de validez y eficacia. Lo que sucede es que los negociadores del Convenio Colectivo ya previeron esta eventualidad, a cuya disciplina dedicaron su artículo 17 , atinente a la "extinción del contrato por obra o servicio por disminución del volumen de la campaña", precepto sobre el que, si bien esta Sala abrigaba ciertas dudas de legalidad, mereció, en cambio, un juicio positivo sobre este particular por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2.005 , recaída en casación ordinaria con motivo de la impugnación del II Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing, que fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 8 de marzo de 2.002 , y cuyo artículo 17 tenía idéntico contenido que su homónimo en el actual marco convencional. Por ello, esta Sala ha venido aplicando sin dificultad las previsiones normativas que en aquel precepto paccionado se recogen.

DUODECIMO.- Como recuerda la mencionada sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal: "(...) Sostiene el recurrente que, al establecer el artículo 17 del Convenio que los contratos para obra o servicio determinado podrán extinguirse por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado respecto de aquellos trabajadores que resulten innecesarios para la ejecución, reduciéndose el número de operarios en proporción a la disminución de la obra o servicio, está infringiendo la citada normativa legal, porque con ello se elude, en su opinión, los dispuesto en los artículos 51 ó 52 .c) del ET", razonando, a renglón seguido, que: "(...) No compartimos el criterio del recurrente, por cuanto el convenio no está estableciendo una causa extralegal de finalización del contrato, sino simplemente atendiendo a los avatares que a lo largo de la duración contractual surjan en orden al aumento o disminución de las necesidades de personal, como lo demuestra el hecho de que la reducción del número de trabajadores no tiene en modo alguno la condición de definitiva, sino que es meramente ocasional, pues la norma contenida en el primer párrafo del precepto convencional ha de contemplarse en relación con las demás que la complementan (art. 1285 del Código Civil ), y en el propio artículo se prevé, en primer lugar, el devengo de una indemnización en función del tiempo trabajado, y en segundo término, que el trabajador que vea extinguido su contrato de acuerdo con lo antes dicho, tendrá derecho a reincorporarse a la misma campaña o servicio a la que ha estado adscrito, mientras dure la misma y siempre que, en su evolución posterior, necesitara aumentarse el número de trabajadores".

DECIMOTERCERO.- Por tanto, si no se trató realmente de la extinción de la contrata entre Telefónica de España, S.A.U., y la empresa demandada, y sí sólo de la cancelación de algunas de las unidades, segmentos o servicios contratados, lo que debería haber hecho Atento Teleservicios España, S.A. era acudir a las previsiones del precepto pactado de constante cita, obligación que, sin embargo, obvió por completo. Téngase en cuento que conforme al aludido precepto: "Podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de telemarketing".

DECIMOCUARTO.- No obstante, debido a la patente singularidad de lo así convenido, los negociadores de la norma colectiva se preocuparon también por establecer diversas cautelas objetivas y personales. Así, dicho artículo 17 sigue diciendo que: "(...) A efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma. b) En el caso de igualdad en la antigüedad en la empresa, se tendrá en cuenta la experiencia en la campaña o servicio, entendiéndose como tal el tiempo de prestación de servicios efectivos en la misma. De persistir la igualdad, se atenderá a las cargas familiares. c) Los representantes de los trabajadores tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo. Dicha disminución deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión. Para el ejercicio de las facultades de este artículo, será requisito imprescindible que la información sobre el contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate, y con el contenido que establece el artículo 14 de este Convenio , se encuentre en poder de los representantes de los trabajadores. La documentación, que habrá de entregarse con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, deberá estar adecuada al hecho concreto que fundamente la adopción de la medida, y que permita el necesario contraste para su evaluación, apoyada en cualquier caso, en datos objetivos, y sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada (...)".

DECIMOQUINTO.- En definitiva, si como razona la Juzgadora a quo la contrata de servicios con Telefónica de España, S.A.U. no había finalizado en su totalidad, tratándose sólo de una disminución de la actividad concertada, la empresa hubo de acudir, en todo caso, al procedimiento convenido que se acaba de describir, lo que en ningún momento hizo, por lo que, contrariamente a lo que concluye la sentencia de instancia, el cese de las demandantes en 9 de marzo de 2.007 constituye un despido que hay que reputar de improcedente, lo que determina el acogimiento de ambos motivos examinados conjuntamente.

DECIMOSEXTO.- Aunque el examen del tercer motivo carezca de incidencia alguna, debido el éxito de los abordados con anterioridad, decir que en él no se denuncia la infracción de ningún precepto jurídico, lo que es suficiente para su rechazo. En definitiva, no existiendo discrepancias en cuanto a la antigüedad y salario regulador, el recurso ha de estimarse en los términos antes descritos, con declaración de improcedencia del despido de las demandantes que tuvo lugar en 9 de marzo de 2.007. En cuanto a sus efectos, y en lo que toca a los salarios de trámite, de éstos habrá que detraer los coincidentes con la situación protegida de incapacidad temporal iniciada por una de las actoras antes de su cese, toda vez que la prestación económica que a ella se anuda se ordena a igual fin compensatorio, al igual que los que se solapen con el nuevo empleo encontrado por otras dos recurrentes, conforme previene el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , si bien en el caso de una de ellas, al ser inferior la cuantía retributiva lucrada con la que venía percibiendo de la empresa demandada, tal deducción deberá limitarse al importe salarial realmente cobrado en el nuevo trabajo. Declarar, por último, que cuanto antecede hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Alicia , DOÑA Maite , DOÑA Ariadna , DOÑA Patricia , DOÑA Cristina y DOÑA Sara , contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de MADRID , en los autos acumulados números 348/07 y 349/07 a 353/07, seguidos a instancia de las citadas recurrentes, contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación, también en parte, de las demandas acumuladas rectoras de autos, debemos declarar, como declaramos, IMPROCEDENTES los despidos de las actoras, todos ellos ocurridos en 9 de marzo de 2.007, condenando, en su consecuencia, a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a las demandantes en sus puestos de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad a su despido, o bien les indemnice en las sumas que siguen: a Doña Alicia , 8.882,05 euros; a Doña Maite , 6.400,13 euros; a Doña Ariadna , 9.321,25 euros; a Doña Patricia , 8.152,98 euros; a Doña Cristina , 10,512,89 euros; y a Doña Sara , 8.172,45 euros, así como a que, en todo caso, les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de los salarios diarios que siguen: Doña Alicia , 33,10 euros; Doña Maite , 28,53 euros; Doña Ariadna , 32,65 euros; Doña Patricia , 24,84 euros; Doña Cristina , 32,03 euros; y finalmente, Doña Sara , 33,02 euros, salarios de tramitación de los que habrá que descontar los coincidentes con la situación protegida de incapacidad temporal que Doña Ariadna inició antes de su despido, así como los coincidentes con el nuevo empleo encontrado por Doña Patricia a partir de 20 de marzo de 2.007, y por Doña Cristina desde el día 17 de abril de 2.007, si bien en el caso de esta última dicha deducción queda limitada al importe diario de 25,36 euros, restando, pues, un monto a su favor de 6,67 euros al día, sin perjuicio todo ello de lo establecido en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , y advirtiendo, por último, a la empresa demandada que la referida opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de las trabajadoras despedidas, absolviendo, finalmente, a la demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra, en relación con la petición de nulidad de los despidos enjuiciados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.