Sentencia Social Nº 776/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4448/2009 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004448/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00776/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4448-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 404-09

RECURRENTE/S: Alicia

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE MADRID Y OTRO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a treinta de noviembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 776

En el recurso de suplicación nº 4448-09 interpuesto por el Letrado JOAQUIN GUILLEN CORTES en nombre y representación de Alicia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 21.5.09, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 404-09 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por Alicia contra, AYUNTAMIENTO DE MADRID Y OTRO en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21-05-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Dº Alicia contra FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MADRD Y AYUNTAMIENTO DE MADRID debo declarar y declaro INEXISTENTE el despido de la parte actora absolviendo a la empresa de sus pedimentos"

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Da Alicia ha venido prestando sus servicios para FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID en las siguientes condiciones:

1.- Desde el1 de marzo de 2.001 al 31 de diciembre de 2.001 en virtud de contrato por obra o servicio determinado con objeto la realización de trabajos como mediador social en el desarrollo del programa de mediación social intercultural de acuerdo con la prórroga del convenio aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 30 de noviembre 2.000. El contrato tendrá una duración de 1.03.01 hasta 31.12. 01

2.- Desde el 1 de enero al 31 de diciembre 2.002 debido a que en estos momentos se tiene confirmación de la prórroga del citado convenio (Convenio suscrito con el Área de servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid.

3.- Desde el 1 de enero al 31 de diciembre 2.003 con prórroga condicionada a la renovación del convenio firmado con el Ayuntamiento de Madrid para el año 2.003.

4.- Desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.004 con prórroga condicionada a la renovación del convenio firmado con el Ayuntamiento de Madrid para el año 2.004.

5.- Desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2.005 con prórroga condicionada a la renovación del convenio firmado con el Ayuntamiento de Madrid para el año 2.005.

6.- Desde el 1 enero 2.006 al 31 diciembre 2.007 con prórroga hasta la finalización de la obra o servicio, que inicialmente está prevista para el 31 de diciembre de 2007.

7.- Desde el 31 de enero al 31 de diciembre 2.008 con prórroga al haberse recibido comunicación oficial por parte del Ayuntamiento de Madrid sobre la continuidad del Servicio de Mediación.

8.- Desde el 1 de enero de 2.009 al 31 de enero de 2.009 en virtud de prórroga.

SEGUNDO.- La actora ostenta una categoría profesional de Titulado Superior Grupo I y percibía un salario en el último año trabajado de 24.032,72 euros más Ayuda de comida y plus transporte.

TERCERO.- Desde el menos el año 1.999 el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID han venido suscribiendo con carácter anual Convenios de Colaboración para el desarrollo de un servicio de Mediación Social intercultural que favorezca la integración de la población inmigrante en el Municipio de Madrid.-Las actividades incluidas en los convenios a realizar por los mediadores eran: detección y diagnóstico de las necesidades de la población inmigrante, fomento del acceso y participación de la misma en los recursos comunitarios; asistencia a aquellas reuniones de coordinación con los servicios municipales y con la iniciativa social implicados en el trabajo con la población inmigrante que el desarrollo de sus funciones requiera, participación en las reuniones periódicas de formación y supervisión con el Equipo Técnico señalado en la cláusula tercera del presente Convenio y en general, cuantas actividades fueran necesarias para el cumplimiento de los objetivos de este convenio.

CUARTO.- La FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se comprometía a poner a disposición del Área de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, inicialmente, 12 mediadores sociales en materia de interculturalidad y un equipo técnico constituido por un coordinador del programa 2 monitores. Los mediadores realizaban sus funciones en los diversos distritos de la ciudad.

QUINTO.- Tanto el Área de Servicios Sociales como la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID se comprometían a nombrar un coordinador por cada institución con compromiso de reunirse mensualmente para la coordinación, seguimiento y evaluación del Programa.

SEXTO.- A partir del año 2.005 se comienza a realizar contratación administrativa con prórrogas bianuales y con idéntico objeto.

SÉPTIMO.- La FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID tenía fijado como centro de trabajo, en un primer momento un local alquilado en la Plaza de Santa Ana y posteriormente en la cale Delicias. En dicho local prestaban servicios la Dirección y los 3 coordinadores de la actividad de mediación intercultural así como Da Matilde , personal Laboral Fija que se encargaba de la gestión del contrato suscrito con el Ayuntamiento. En dicho local tenían lugar reuniones semanales de coordinación con los mediadores si bien, en el último año se fueron espaciando a petición de los mediadores puesto que entendían que podía hacerse a través de correo. En dicho centro la demandante disponía de su propia taquilla.

OCTAVO:- La actora prestó sus servicios como mediadora en un primer momento en el Distrito de Moncloa y posteriormente en el Distrito de Chamartín en dependencias de titularidad municipal. En dichas dependencias pasaba consulta dos días por semana dedicándose a trabajo de calle el resto de su jornada. Tenía como coordinador a D. Constantino , trabajador de la FUNDACIÓN. A dicho coordinador le remitía su plan de trabajo los lunes, se reunía con él una vez por semana y también cuando este pasaba por el distrito en el que estaba destinada la demandante.

NOVENO.- La demandante disponía de un despacho y un ordenador que no estaba conectado a la red municipal.

DÉCIMO.-La actora asistía a reuniones de la mesa de dialogo y convivencia sin tener la condición de vocal.

UNDÉCIMO: Las vacaciones se solicitaban a la FUNDACIÓN, dando el visto bueno el AYUNTAMIENTO. La actora disfrutaba de las vacaciones y festivos conforme al pacto de empresa que rige en la FUNDACIÓN.

DUODÉCIMO.- La FUNDACIÓN tiene su propio comité de empresa con nueve miembros, de los cuales, en el año 2.004 cinco eran mediadores adscritos al Servicio de Mediación Intercultural y 6 en el 2.008. La empresa se rige por un pacto de empresa.

DÉCIMO TERCERO.- En la Evaluación de Riesgos Laborales de la FUNDACIÓN consta el puesto de Mediador Sociocultural desplazado.

DÉCIMO CUARTO.- Desde el año 2.005, además de los mediadores hay tres coordinadores (ante eran 2) del Servicio que coordinaban la información de la actividad desarrollada por los mediadores para efectuar la correspondiente memoria junto con la dirección y que era entregada al Ayuntamiento.

DÉCIMO QUINTO.- La actora nunca ha sido sancionada si bien dos mediadores adscritos al mismo servicio han sido sancionados por la FUNDACIÓN.

DÉCIMO SEXTO: En la selección de personal se pedía la opinión del AYUNTAMIENTO decidiendo la FUNDACIÓN a quien contrataba.

DÉCIMO SÉPTIMO: El 12 de noviembre de 2.008 se publica por el AYUNTAMIENTO DE MADRID licitación para la prestación de un servicio de "Dinamización de Espacios Públicos" para la realización de actividades, acciones y trabajos orientados a favorecer la convivencia ciudadana fomentando las relaciones sociales interculturales, sensibilizando a los vecinos en el uso correcto de los espacios públicos, en el respeto mutuo entre las culturas y en la necesidad de construir un espacio común en que todos los ciudadanos puedan adecuadamente convivir. La oferta incluía 51 dinamizadores comunitarios con una titulación mínima de formación profesional en grado superior o -.título de bachiller o equivalente.

DÉCIMO OCTAVO.- La FUNDACIÓN por su vinculación con un centro universitario y ante la titulación mínima exigida, decide no concurrir a esta licitación.

DÉCIMO NOVENO.- El servicio de mediación intercultural finaliza el 31 de enero de 2.009.

VIGÉSIMO: El 15 de enero de 2.009 y con efectos de 31 de enero la FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE MADRID comunica a la actora la finalización de su contrato.

VIGÉSIMO PRIMERO.- EL 16 DE FEBRERO DE 2.009 SE REMITE AL Ayuntamiento correo certificado con reclamación previa.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- E12 de marzo de 2.009 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 16 de febrero.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido, en la que alegaba la situación de cesión ilegal entre las dos partes codemandadas, FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA y AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Los nueve primeros motivos se destinan, al amparo del art. 191.b) LPL , a la revisión de hechos probados. En el primer motivo se solicita la sustitución de la palabra prórroga por la de renovación, en los apartados 1 y 2. La sentencia recoge el contenido del contrato de trabajo mientras que el recurso se refiere al convenio de colaboración entre las codemandadas, por lo que no existe el error denunciado. Pero aun aceptando que el convenio de colaboración alude a renovación y no a prórroga, el dato es intrascendente, como se verá más adelante. Por ello se desestima el motivo.

En el motivo segundo se pide la adición en los apartados 1 al 5 del hecho probado 1º, del tiempo de vigencia que tuvo cada convenio de colaboración, lo cual, aun siendo ciertos los datos reflejados - vigencia anual para cada convenio, respecto a los años 2001 a 2005, ambos inclusive - es irrelevante para la decisión del litigio, como se razonará en su momento. Por lo que se refiere al apartado 6, igualmente es cierto que ya no se firmó convenio de colaboración, sino contrato administrativo especial, lo que se hace constar para mejor reflejar lo sucedido aunque a la postre resulta también intrascendente, para el período 1-1-06 a 31-12-07, como ya consta en la sentencia. En cuanto al apartado 7, el período de prórroga fue del 1 de enero al 31 de diciembre 2008, como sin duda quieren decir tanto la sentencia como el recurso, aunque en ambos existan errores materiales o mecanográficos en algunas fechas. Y en cuanto al apartado 8, también hay coincidencia en que la última prórroga fue del 1 de enero al 31 de enero de 2009, siendo irrelevante la diferencia de redacción del recurso. Por todo ello se desestima el motivo.

En el tercer motivo se solicita la eliminación del hecho probado 6º, que efectivamente contiene un error material, pues la contratación administrativa especial comenzó el 1-1-2006 y no el 1-1-2005, y ya se ha recogido en el apartado 6 del hecho probado 1º. Aun siendo ya innecesario el hecho probado 6º, con la corrección material aceptada, de su eliminación no se deduce la modificación del fallo, y ésta es la razón de la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo se interesa la sustitución del hecho probado 11º por el siguiente texto:

"La actora, como el resto de los mediadores sociales, tenía como superior jerárquico a efectos de vacaciones, permisos, participación en foros, congresos, etc, al Jefe de la Unidad del Distrito del Ayuntamiento.

El pacto de empresa vigente para el personal laboral se aplicaba con carácter residual a los permisos no retributitos".

No es de aceptar esta rectificación, por cuanto el recurso se basa en los convenios de colaboración de 2003 y 2004, no vigentes, por ser el último contrato administrativo, de 2006 con sus prórrogas, el vigente a la fecha de la extinción del contrato. Además de ello se ha de tener en cuenta que la juzgadora ha tenido en cuenta otra prueba documental y de interrogatorio, por lo que el resultado de su apreciación no es revisable, de donde se ha de desestimar el motivo.

En el quinto motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

"La actora prestaba sus servicios según los horarios y jornadas de trabajo organizados por el Ayuntamiento, que también debía dar su conformidad a la realización de horas que excedieran del horario laboral habitual y a la compensación de las mismas".

Al igual que en el motivo anterior, los convenios de colaboración que se citan no son el vigente desde 1-1-06, último de los celebrados y vigente en el momento de la extinción del contrato de la actora, por lo que se ha de desestimar el motivo.

En el sexto motivo se pretende la modificación del hecho probado 9º proponiendo la siguiente redacción:

"La demandante disponía de un despacho y un ordenador que no estaba conectado a la red municipal, pero también disponía para el desarrollo de sus funciones de mediadora de todos los medios materiales necesarios, tales como teléfono, material fungible, etc)".

En esta ocasión sí se ha citado el contrato administrativo actual, por lo que puede darse por correcta la afirmación, que en definitiva consiste en añadir a lo que ya exponía la sentencia, la circunstancia de que el Ayuntamiento también proporcionaba a la actora los medios materiales accesorios, tales como teléfono y material fungible, si bien no se considera que ello deba determinar la variación del sentido del fallo, por lo que el motivo se desestima.

En el séptimo motivo se pide la inclusión de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

"El coste del Servicio de Mediación social Intercultural convenido inicialmente por las codemandadas y posteriormente adjudicado en corcuso público por el Ayuntamiento a la FGUAM, corría enteramente a cargo del Ayuntamiento de Madrid".

No es asumible la adición propuesta, ya que es evidente que la prestación de un servicio se hace mediante la contraprestación de un precio fijado en el convenio o contrato administrativo, y eso es lo que se ha pactado cuando se expresa en las correspondientes cláusulas que el coste del servicio lo abonará el Ayuntamiento de Madrid, pero el recurrente pretende deslizar la afirmación de que el coste del servicio "corría enteramente" a cargo del Ayuntamiento, olvidando que existían otros gastos a cargo de la Fundación, como se desprende al menos del hecho probado 7º donde se refleja que la Fundación tenía un local alquilado que utilizaba como centro de trabajo.

En el octavo motivo se solicita la inclusión de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

"Según los Convenios firmados por el Ayuntamiento y la FGUAM, para el desarrollo del Servicio de Mediación social Intercultural, la FGUAM se obligaba a poner a disposición del Area de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid un determinado número de mediadores sociales: 30 en el año 2002; 33 en 2004, 35 en 2005; 40 en 2006 y 46 en 2007".

La adición no es pertinente, por cuanto se limita a extractar de forma parcial con evidente interés un aspecto de la totalidad del servicio que se contrató por la Fundación, el del número de mediadores, omitiendo la descripción del objeto del servicio y la consideración de la totalidad del personal que iba a desarrollarlo, como puede verse en los folios 158-160, no citados por la recurrente, en los que consta que, además de los mediadores, la Fundación debería contar para la prestación del servicio contratado con un administrativo, tres coordinadores, un responsable de gestión y un director técnico, con enumeración detallada de las funciones de cada una de estas categorías, y con sometimiento al poder de dirección y organización del contratista; por lo que no se admite la inclusión de un solo aspecto de la totalidad del contrato, ya que esa verdad parcial omitiendo el resto del clausulado equivaldría a una presentación desviada de la realidad. Ya los hechos probados 4º, 7º y 14º, no impugnados, se refieren al equipo técnico, y el hecho 5º, tampoco impugnado, alude a la presencia de un coordinador por cada parte. En consecuencia se desestima el motivo.

Finalmente en el motivo noveno se pretende la adición de otro hecho probado nuevo con la siguiente redacción:

"El trabajo de la actora, igual que el de los demás mediadores sociales, estaba organizado, dirigido, supervisado y controlado por el Ayuntamiento, etando obligada la actora a seguir las directrices del Director del Centro Municipal de Servicios Sociales".

Se apoya el motivo en la cita de una serie de pasajes de los convenios de colaboración y contrato administrativo, en los que no consta lo que se afirma en el texto propuesto, que resulta ser una suerte de valoración o conclusión que se extrae de lo pactado en tales convenios y contrato. No se trata por tanto de una cuestión evidente que se desprenda sin más de los documentos que se citan, sino de una apreciación que a modo de resumen valorativo extrae el recurrente, razón por la cual no puede estimarse el motivo. Se fija exclusivamente el recurso en determinados aspectos en los que se puede encontrar una coordinación de los mediadores en los equipos de trabajo del Ayuntamiento, pero se omiten datos que impiden dar por buena la conclusión del recurso, que ya constan en los hechos probados, como son la existencia de un coordinador por cada parte del contrato, de un centro de trabajo en el que la actora se reúne con su coordinador, semanalmente primero y luego quincenal o mensualmente porque se seguía manteniendo el contacto por correo a petición de la actora, la remisión los lunes por parte de la actora al coordinador del plan de trabajo, y la elaboración por los coordinadores junto con la dirección, a partir de la información de la actividad desarrollada por los mediadores, de una memoria que era entregada al Ayuntamiento.

Por otra parte, como ya se ha apuntado con anterioridad, se omiten en el recurso numerosos aspectos del clausulado de los que pueden desprenderse elementos que no interesa destacar a la recurrente. Así por lo que respecta a los coordinadores, les corresponde el seguimiento, control, supervisión y apoyo a los mediadores, en lo relativo al plan de trabajo, actividades y horario, la convocatoria y realización de las reuniones de coordinación, la coordinación y seguimiento del servicio con los responsables de Servicios Sociales de cada distrito, etc. (folio 158), todo lo cual desvirtúa lo afirmado en el recurso. Por todo ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.- En el décimo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL, se alega en su apartado I la infracción del art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En su redacción actual, dada por ley 43/2006, el art. 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La Exposición de motivos de la ley 43/06 declara que su propósito es deslindar la subcontratación de obras y servicios entre empresas de las prácticas que incurren en la figura de la cesión ilegal de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, lo que solamente puede efectuarse lícitamente a través de las empresas de trabajo temporal; y para ello se incorpora al ET una definición de la cesión ilegal de trabajadores que traslada a la ley la jurisprudencia sobre esta materia. De ahí que la abundante jurisprudencia existente siga siendo de suma importancia para delimitar los supuestos de lícita contratación de la cesión ilegal, ya que los criterios incorporados en la ley no son sino un compendio de los establecidos en la jurisprudencia; aparte de que la nueva redacción transcrita no ha estado vigente durante todo el tiempo de prestación de servicios de la actora.

En el presente caso lo que se viene a alegar por el recurrente es que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limita a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, y que la Fundación no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario, pues no se pone en duda que cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. En este aspecto, la jurisprudencia ha venido declarando que, aun partiendo de la premisa de que la empresa contratista es empresa real con una organización e infraestructura propias, (sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-99 ), debe acudirse con fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, y en esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las sentencias del TS 19-1-1994 y 12-12-1997 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como auténtico empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En estas mismas ideas insisten las sentencias del TS de 14-9-01, 24-9-01, 17-1-02, 16-6-03, 3-10-05 y 14-3-06 , que añaden que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)."

En primer lugar ha de señalarse que la Fundación no se ha limitado a poner a disposición del Ayuntamiento la mano de obra o la prestación de servicios de la actora, como mediadora. En virtud de convenios y contrato la Fundación asume otras funciones de interés para el Ayuntamiento, debidamente concretadas, ya que no se trata solamente de la actividad de los mediadores, sino que existe un equipo técnico compuesto de coordinadores, responsable de gestión y director técnico, y a partir de los informes de los mediadores se elaboran memorias sobre la actividad de mediación que se entregan al Ayuntamiento.

De otro lado, el recurso minimiza o contradice las apreciaciones fácticas de la juzgadora para poner el énfasis en el aspecto de la coordinación de la actora con el Ayuntamiento. Sin embargo en la determinación de los hechos es la versión judicial la que debe prevalecer, al haberse rechazado las modificaciones fácticas solicitadas, pues no cabe olvidar que se ha practicado abundante prueba de interrogatorio de testigos y de la demandante, y de esa prueba no ha obtenido la juzgadora la convicción de que la demandante dependiera del Ayuntamiento en la realización de su cometido, por lo que este resultado no se puede obtener mediante la exclusiva consideración de determinados pasajes de los convenios y contrato administrativo, pues la juzgadora ha obtenido su convicción de todos los elementos probatorios y no solamente de la prueba documental, siendo de notable importancia las pruebas de interrogatorio para fijar la realidad del modo de prestación de los servicios de la actora.

En este sentido la sentencia destaca que la Fundación cuenta con su propio centro de trabajo, y que no es simplemente una sede para el pago de salarios, sino que cuenta con una directora y tres coordinadores cuyos cometidos alcanzan al contenido del trabajo de la actora, como dedujo de la prueba testifical, y en este centro se llevan a cabo las reuniones de los mediadores con sus coordinadores. Asimismo, se señala que la actora debía remitir todas las semanas el Plan semanal a su coordinador, pues aunque lo hubiera acordado con el personal del Ayuntamiento no debía implantarse directamente. También declara que la actora trabajaba dos días en las dependencias municipales, pero lo que hacía era pasar consulta, trabajando los demás días en la calle, y de todo ello, continúa la sentencia, "debía reportar (sic) a la Fundación", queriendo decir sin duda con ese verbo que debía informar, dar cuenta o recibir instrucciones.

De otro lado era la Fundación quien autorizaba las vacaciones de la actora, y aunque era preciso el visto bueno del Ayuntamiento ha sido entendido en la sentencia como una mera puesta en conocimiento, y a esta interpretación hemos de atenernos por cuanto en virtud de la inmediación en la práctica de la prueba de testigos e interrogatorio de parte es la juzgadora quien está en mejores condiciones de apreciación.

Por otra parte, la Fundación tiene su propio comité de empresa compuesto fundamentalmente por mediadores, su propio pacto de empresa en virtud del cual sus trabajadores disfrutan de ciertas festividades que no se corresponden con los días festivos del personal del Ayuntamiento. En la evaluación de prevención de riesgos de la Fundación, existe expresamente el puesto de mediador desplazado. Otros mediadores han sido sancionados por la Fundación, quien retiene dicha potestad. Finalmente, el Ayuntamiento interviene en la selección del personal, pero con carácter consultivo y no decisorio.

Es cierto que la actora presta sus servicios dos días a la semana en centro municipal, y se le proporcionan ciertos medios materiales, y asimismo existen ciertos elementos de coordinación con los servicios sociales del Ayuntamiento. Pero, ponderando la totalidad de los datos y circunstancias que concurren en el presente caso, no se estima que la empresa contratista haya hecho dejación de sus poderes empresariales, ni que se haya limitado a facilitar mano de obra, por todo lo cual se ha de desestimar esta parte del motivo.

TERCERO.- En el apartado II del décimo motivo se alega la infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene la recurrente que ha adquirido la condición de indefinida por aplicación de ese precepto, por cuanto a su juicio ha suscrito ocho contratos de trabajo de la misma naturaleza temporal, y en lo que a la aplicación de ese artículo interesa, ha suscrito el contrato de 1-1-06 con vigencia hasta 31-12-07, el de 1-1-08 hasta 31-12- 08, y el de 1-1-09 con vigencia hasta el 31-1-09, por lo que reuniría más de 24 meses en un período de 30, en el mismo puesto de trabajo con diferentes contratos.

Sin embargo, aun siendo cierto que los contratos administrativos sucesivos no constituyen prórrogas sino nuevos contratos, ha de tenerse presente la jurisprudencia que declara lo siguiente (STS 28-4-09 con cita de las de 17 y 18-6-08 ):

"El contrato para obra o servicio determinado, conforme al artículo 15-1-a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , es aquel "que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta", estableciéndose, igualmente, que "La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio".

En nuestro derecho laboral la regla general es el contrato de duración indefinida, norma que sólo quiebra en los supuestos previstos en ella: como es el contrato temporal para ejecutar una obra o servicio determinados que son encomendados a la empleadora por tiempo cierto, aunque indeterminado, al margen de su actividad ordinaria o además de ella.

El concepto de obra o servicio determinados ha sido entendido en su acepción genérica y con amplitud, lo que ha llevado a estimar que cabe ese tipo de contrato cuando la empresa tiene una necesidad de trabajadores temporales limitada y concretamente definida en el momento de contratar, circunstancias conocidas por las partes que saben que existe un límite temporal para el desarrollo de una actividad identificable por si misma.

Ello nos muestra que estamos ante un contrato cuya duración depende de la ejecución de la "obra" que lo motiva, lo que permite concluir que nos encontramos ante una obligación a plazo, de la que sólo se sabe que el hecho futuro del que depende su subsistencia se producirá necesariamente, lo que la distingue de una obligación condicional, en la que se ignora si la condición se cumplirá.

Por ello, conviene recordar que la teoría civilista distingue entre las obligaciones a plazo determinadas y las indeterminadas. En las primeras se sabe que el plazo se cumplirá y cuando, por ser el plazo "certus an et certus quando"; mientras que en las segundas se sabe que el plazo llegará pero se ignora cuando, al ser "certus an inciertus quando".

De las disposiciones, antes citadas, que regulan el contrato de trabajo que nos ocupa, se desprende que nos encontramos ante un contrato temporal cuya duración depende del cumplimiento de un plazo que normalmente es indeterminado, lo que supone que al tiempo de firmarse el contrato se sabe que es de duración determinada, pero se ignora cuando se extinguirá, pues ello dependerá de la ejecución del encargo recibido de un tercero y de la voluntad de este, de si decide mantener o renovar su encargo. Conviene insistir en que estamos ante un contrato temporal en el que la duración depende del vencimiento de un plazo, la ejecución de la obra o servicio, y no ante un contrato sujeto a condición resolutoria porque, cual se deriva del artículo 1.125 del Código Civil , cuando el hecho futuro del que depende la subsistencia del contrato es cierto, aunque no se sepa cuando llegará, estamos ante un plazo (resolutorio), mientras que si es incierta la producción del hecho que extinguirá el contrato nos encontraremos ante una condición (resolutoria).

Que el artículo 15-1-a) del E.T . establece un contrato sujeto a plazo resolutorio lo evidencia el que regule un contrato sujeto a un límite temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta.

Y lo corrobora el hecho de que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con autonomía y sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la necesidad que se atiende con él.

Por ello, cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desaparición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la "obra o servicio" que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma.

Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio determinado o indeterminado, según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la concesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción.

Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión.

Por ello, mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface."

Trasladando esta doctrina al caso de estos autos, hay que concluir que aunque en los contratos de la actora se fijara un plazo, y aunque haya habido sucesivas renovaciones de la contratación administrativa con las consiguientes adjudicaciones a la Fundación, hay que entender que el contrato de trabajo ha seguido siendo único y el mismo, pues no ha vencido el plazo pactado para su duración, que ha de coincidir con la duración de la necesidad administrativa que satisface, es decir con la vigencia total de la contratación mientras la Fundación ha seguido siendo adjudicataria y prestadora del servicio en cuestión, por lo que se ha de desestimar esta parte del motivo, al faltar un requisito del art. 15.5 ET , que es la pluralidad de contratos.

CUARTO.- En el apartado III del motivo analizado se alega la infracción del art. 2.2.a) del Real Decreto2720/1998, de 18 diciembre , por cuanto los contratos, a decir de la recurrente, no expresan la verdadera causa, que no sería la "prórroga" sino la "renovación" del convenio. No es de apreciar tal supuesta irregularidad, pues queda claro que la "obra o servicio determinado" que justifica el contrato no es sino la existencia de una contratación administrativa en tanto perdure, y así es como se ha desarrollado la relación laboral mediante sucesivas prórrogas del contrato correspondientes a las sucesivas renovaciones de la vinculación con el Ayuntamiento.

Por último en el apartado IV se alega la infracción del art. 2.2.b) del Real Decreto2720/1998, de 18 diciembre . Sostiene ahora la recurrente que la obra o servicio no finalizó el 31-1-09, puesto que la siguiente contratación administrativa a cuya licitación decidió la Fundación no acudir, sería, según el recurso, prácticamente idéntica a las anteriores.

No se puede compartir esta tesis, pues basta compulsar los hechos probados 3º y 17º para concluir que en modo alguno se trataba de contrataciones idénticas ni similares, puesto que la que rigió el contrato de la actora se refería a un servicio de Mediación Social Intercultural para favorecer la integración de la población inmigrante en el municipio de Madrid y todo el servicio a prestar se orientaba a esa finalidad, partiendo de la detección y diagnóstico de las necesidades de la población inmigrante, y se requería titulación universitaria; por el contrario, la licitación publicada el 12-11-08 era para la prestación de un servicio de Dinamización de Espacios Públicos, estando orientado a favorecer la convivencia ciudadana mediante el uso correcto de dichos espacios, objetivo por lo tanto completamente distinto aunque pudiera tener un limitado aspecto común cual sería la convivencia entre inmigrantes y españoles en los espacios públicos, lo cual evidentemente es un pequeño aspecto en comparación con el objetivo global de integración al que se refería la anterior contratación. Ello explica también que en esta última solamente se requiriese una titulación de formación profesional superior o bachiller o equivalente, ante lo cual la Fundación decide no concurrir debido a su ámbito de actuación universitario.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Alicia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de MADRID en fecha 21-5-09 en autos 404/09 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA y AYUNTAMIENTO DE MADRID, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004448-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.