Sentencia Social Nº 776/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1077/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 09-1077 IN Sent. 776/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO ALVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. Sra. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a cuatro de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 776/10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CADIZ, en sus autos nº 685/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Adrian , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14/01/2009 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D°. Adrian , con D.N.I. NUM000 , nacido el 15-04-47, afiliado al Régimen General de la S.S. con n°. NUM001 , presta sus servicios para el Servicio Andaluz de Salud, Personal Estatutario, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, con Centro de trabajo en el Hospital Universitario Puerta del Mar (Cádiz).

Segundo.- El actor solicitó del S.A.S. la reducción de su jornada a efectos de Jubilación Parcial.

Con fecha 30 de Noviembre de 2007 suscribió con el S.A.S. "Acuerdo de modificación de nombramiento de Personal Estatutario de Jubilación Parcial", por el que de conformidad con lo dispuesto en el art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , Estatuto Marco del P.E. S.S., se reducía su jornada ordinaria de trabajo anual para el turno fijo diurno (1.540h) al 15% (231h ) así como sus retribuciones.

Tercero.- Seguidamente, se procedía por el S.A.S. a formular nombramiento con carácter SUSTITUTO del Personal Estatutario en ausencia de carácter temporal a favor de Da. Visitacion con D.N.I. NUM002 , inscrita como desempleada en el Servicio Público de Empleo de Cádiz, en una jornada de 1.309h, correspondiente al 85% de la jornada ordinaria, para facilitar la jubilación parcial del actor pendiente hasta tanto se resolviera la Jubilación parcial de ésta.

Cuarto.- Con fecha 11 de Febrero de 2.008 el actor solicitó del INSS Pensión de Jubilación parcial.

Quinto.- Por Resolución del INSS de fecha 22-02-08 se denegaba al actor la pensión de Jubilación Parcial solicitada con el siguiente fundamento: «Los funcionario el personal estatutario no tienen acceso a la jubilación Parcial por no serles de aplicación la siguiente normativa como personal estatutario), Ley General de la Seguridad Social al art. 166, Estatuto de los trabajadores art°. 12.6 y Real Decreto 111/2002, art°. 10 ».

Sexto.- Con fecha 05-06-08 el actor formuló Reclamación Previa ante el INSS, que le fue desestimada por Resolución de fecha 02-07-08".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que ha sido impugnado por la representación letrada de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, que siendo personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, solicitaba jubilación anticipada parcial, se alza dicha parte en Suplicación por el tramite procesal del apartado c) del artículo 191 de Ley Procedimiento Laboral , solicitando el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 26.3 de Ley 55/2003 de 17 de Febrero ; el artículo 7.2 del plan de ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud y la Ley 7/2007 de 12 de Abril por la que se aprueba el Estatuto del Empleado Publico; además se cita la doctrina que emana de las sentencias de los TSJ de Canarias y de Baleares de fechas respectivas 10/3/2006 y 6/11/2007 .

El tema de la jubilación parcial de los empleados del Servicio Andaluz de Salud que ostentan la condición de Personal Estatutario, fue abordado y resuelto por esta Sala por primea vez al resolver el Recurso de Suplicación núm. 1246/2008 , dictándose sentencia en fecha 17 de Julio de 2009 , sentencia que como otras muchas dictadas por esta sala, razona que no es posible la jubilación parcial del personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud por falta de desarrollo reglamentario de la normativa reguladora, respecto a este colectivo. Dice la meritada sentencia en lo que ahora nos interesa "... para empezar ha de dejarse sentado que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/XII/05 lo que ha sido reiterado en otras muchas posteriores, la Ley 55/2003 , promulgó el tanto tiempo esperado Estatuto Marco de Personal estatutario de los servicios de salud, norma que, según su art. 2.1 será "aplicable al personal estatutario que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado», calificando en su art. 1 la relación del personal afectado con su empleador, como "relación funcionarial especial», no por tanto laboral común, ni especial, como pudiera serlo la de los deportistas profesionales o la de los representantes de comercio. Partiendo de ello, el problema estriba en determinar si este personal, con relación funcionarial especial, puede o no acceder a la jubilación parcial y anticipada en las mismas condiciones que los trabajadores con relación laboral común; el art. 26.4 del Estatuto Marco regulador de esta clase de personal dice lo siguiente: "Podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un plan de ordenación de recursos humanos". Puede observarse pues, que el referido precepto, reconoce la jubilación parcial al personal estatutario remitiendo a los requisitos establecidos en la legislación de la Seguridad Social. La normativa de seguridad social, regula esta materia, la jubilación parcial, en el artículo 166 de Ley General de Seguridad Social, cuyo apartado 4 , dice con carácter general que el régimen jurídico de la jubilación parcial, será el que reglamentariamente se establezca, de tal manera que la misma ley, remite a desarrollo reglamentario, lo que supone el reconocimiento de que toda la regulación no esta contenida en la propia ley. Tratándose de beneficiarios menores de 65 años que es el supuesto que nos ocupa, el apartado 2 del citado artículo 166 , solo habla de "trabajadores" y se remite a las condiciones del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , norma esta que va destinada a los trabajadores definidos en el ámbito de aplicación por el propio Estatuto, en el artículo 1 , entre los que no se encuentra el personal a quien se aplica la Ley 55/20 .

Igualmente se refiere solo a los trabajadores por cuenta "ajena", y solo a ellos y no a otro tipo de personal, el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002 , que regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, normativa estaque supone el desarrollo reglamentario del apartado 4 del artículo 166 de Ley General de Seguridad Social para los trabajadores que trabajan en régimen de laboralidad común.

Así las cosas, ha de concluirse que las normas, sobre jubilación parcial, contenidas en la legislación antedicha, que constituyen la legalidad vigente, no resultan aplicables, en este momento, al personal que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias de lo servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado, que por el momento, no tienen regulado el derecho a la jubilación parcial y anticipada.

Abona esta tesis interpretativa de la falta de regulación del derecho que tratamos, lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 40/2 007 de 4 de diciembre cuya literalidad reza así: "Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos:

En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así cono del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes. En dicho estudio se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934 ), del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior." De tal norma, posterior a la petición de jubilación anticipada y parcial del actor, norma que no tendría ningún sentido si el derecho controvertido estuviera regulado, puede extraerse que el legislador prevé la regulación en un futuro de la jubilación anticipada y parcial del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, al igual que se prevé por la Disposición Adicional sexta, del Estatuto Básico del empleado Público, aprobado por Ley 7/07 de 12 de abril , para los funcionarios, pero en el momento actual, no permite la legislación vigente aplicar las normas de seguridad social en materia de jubilación anticipada y parcial al personal que como el actor, presta sus servicios en instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, todo lo cual obliga a estimar el recurso que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia, ..."

La aplicación de la doctrina antes expuesta, doctrina que viene a de ratificada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 julio 2009 dictada en Sala General al resolver el recurso núm. 3044/2008 , obliga a desestimar el recurso que se estudia debiéndose de confirmar la sentencia que se impugna que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian , contra la sentencia de fecha 14/01/2009 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CÁDIZ , en virtud de demanda sobre Seguridad Social, formulada por el mencionado recurrente, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.