Sentencia Social Nº 776/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00776/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100429

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000468 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001248 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CIUDAD REAL

Recurrente/s:Cirilo , INSS, TGSS

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintinueve de junio de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 776 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 468/2012, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por las representaciones de D. Cirilo y del INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en los autos número 1248/2009; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 3 de mayo de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real en los autos número 1248/2009, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Cirilo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de incapacidad derivada de accidente no laboral, debo declarar y declaro a este en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, con derecho apercibir la cantidad equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora por importe de 728,10 €, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de la cantidad señalada, dejando en consecuencia sin efecto la Resolución de fecha 25-08-09 del INSS.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO: El actor, con NASS NUM000 , sufrió accidente no laboral como consecuencia del que sufrió amputación dedo 2º mano izq., a nivel de falange proximal.

Con fecha 9-3-09 por el Hospital Gutiérrez Ortega de Valdepeñas fue diagnosticado de diabetes mellitas tipo 2 de debut, pautándosele un tratamiento que, entre otros extremos, incluía dieta hipocalórica, insulina y controles de glucemia antes y 2 horas después de las comidas.

SEGUNDO.- Por Resolución de fecha 25-08-09, el INSS deniega la prestación de incapacidad permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El informe del EVI y el dictamen propuesta (19-8-09 y 25-8-09), señalan como cuadro clínico residual: necrosis a nivel de falange proximal 2º dedo mano izq., secundaria a herida inciso contusa por accidente no laboral. Amputación. Hace pinza, garra y puño sin dificultades en mano izq; diabetes mellitas tipo 2, sin signos de neuropatía diabética. Hipercolesterolemia. Señalando una patología de evolución crónica, con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas. Lesiones no invalidantes.

TERCERO.- Presentada reclamación previa, por Resolución de 28-10-09, esta se desestima por considerar que la documentación médica aportada no es suficiente para desvirtuar la calificación que en su día se dio a las dolencias.

CUARTO.- Consta en autos el informe medico de fecha 21-06-10, elaborado por el Dr. Chico Córdoba a instancias del actor, en el que recogiendo básicamente las patologías reseñadas, las hace incompatibles con una actividad profesional pesada, incidiendo en la dieta hipocalórica que debe observar el actor como consecuencia de la diabetes que padece, lo que supone una disminución de su rendimiento global, que requiere una ingesta calórica.

QUINTO.- El actor, de profesión peón, refiere limitaciones funcionales en mano izquierda y dolor.

SEXTO.- la base reguladora para el caso de incapacidad permanente total es de 602,27 €, y de 728,10 € para la parcial.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizaron sendos Recursos de Suplicación, en tiempo y forma, por las representaciones de D. Cirilo y del INSS y TGSS, el segundo de los cuales fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación nº 468/12, que tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala el 9-4-12) por el demandante y por el INSS y TGSS, la sentencia de 3-5-11 del Juzgado de lo Social 3 de Ciudad Real, recaída en Autos 1.248/09 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en la que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda (pedía la parte actora incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual), declaró al demandante en incapacidad permanente parcial por ANL con derecho a la indemnización correspondiente y a cuyo pago condenó al INSS y TGSS.

El recurso del demandante, que se articula a través de dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , para, respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones de normas sustantivas que alega, tiene por objeto que se estime su pretensión principal, esto es, que se le reconozca la incapacidad permanente total para su profesión habitual con la pensión correspondiente a cargo de las demandadas (así resulta del conjunto y en particular de lo que indica en el último párrafo del segundo motivo, pese a que luego en el suplico hable de 'total para toda profesión y oficio'). Al comienzo del mismo, en lo que denomina cuestión previa, manifiesta su queja e incomodidad por el tiempo que tardó el Juzgado en dictar la sentencia y pide a esta Sala de respuesta en su sentencia a este tema y tome en consideración lo expuesto para que no se vuelva a repetir, a lo que hemos de responder que esta Sala no tiene funciones al respecto.

El recurso del INSS y TGSS, impugnado por la demandante, se articula básicamente en un motivo para el examen del derecho sustantivo que se alega como infringido (aunque se cita como cobijo procesal el artículo 193, c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, hemos de entenderlo referido al 191, c de la LPL , dado que la sentencia recurrida es de 3-5-11 , la LJS no entró en vigor hasta el 12-12-11 y lo señalado en la Disposición Transitoria Segunda de ésta, sin que, por lo demás, haya diferencia práctica al ser coincidentes los tenores del 191, c de la LPL y del 193, c de la LJS) y tiene por objeto que se desestime la demanda. Hay, además, un denominado 'motivo segundo. Nulidad de la sentencia por cambiar la contingencia determinante del grado de incapacidad, que se ha seguido como derivado de accidente no laboral y en sentencia se concede como derivado de enfermedad común', para seguidamente pasar a exponer otro tema: que la Juez dice que la Parcial que concede deriva de accidente no laboral, cuando la recurrente considera que la concede por la diabetes y que ésta deriva de enfermedad común, siendo que el expediente y la demanda se ha seguido por ANL, con lo que entiende que la sentencia no es congruente con lo pedido. No se aprecia motivo de nulidad, porque, al margen de no exponerse por la recurrente la norma o garantía del procedimiento que considera infringida y que le ha causado indefensión, la sentencia, como resulta de su fallo, declara incapacidad permanente parcial por accidente no laboral que era una de las peticiones, siendo cuestión distinta y que puede impugnarse por la vía del apartado c) que haya corrección o no en la determinación de contingencia y que concurran o no los requisitos de alta y carencia, a los que sólo genéricamente alude el recurso sin plantear nada en concreto de falta de los mismos si la contingencia fuera enfermedad común, ni interesar modificación de la misma.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso del demandante, se solicita la revisión del hecho probado primero, consistente en que se añada, al final del mismo, después de 'comidas', lo siguiente 'con una ingesta de 1500 Kilocalorías'. Se apoya en el informe de alta de interconsulta obrante al folio 41.

Para estimar la revisión del relato fáctico (conforme recoge, entre otras muchas, la sentencia 872 de 26-5-08 de esta Sala , con cita de las del TS de 11-6-93 , 15 y 26 -7 y 26-9-95 , 2 y 11-11-98 , 2-2-00 , 24-10-02 y 12-5-03 ) es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen de manera pormenorizada los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el presente caso no concurre el último requisito ya que, como luego se verá, la adición que se propone no es relevante, en el sentido de no permitir variar el sentido del fallo y, por tanto, no se acepta.

TERCERO.- Se alega por el demandante como infringido el artículo 137.4 de la LGSS , por no haber estimado su demanda en cuanto a su pretensión principal de incapacidad permanente total, cuyos requisitos considera concurren y, por su parte, el INSS y TGSS alegan en su recurso infracción del mismo artículo 137, en cuanto define la incapacidad permanente parcial con unos requisitos que consideran no se dan en este caso habiendo incurrido en error el Juzgador al apreciarla.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de tener una disminución no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30-1-89 ).

Partiendo de los hechos probados y afirmaciones con tal valor de los fundamentos de la sentencia, tenemos: por un lado, que el demandante tiene como profesión habitual la de peón (hecho probado quinto) y más concretamente de peón de albañil y que es diestro ( fundamento tercero) y, por otro, que por un ANL sufrió amputación dedo 2º mano izquierda a nivel de falange proximal, habiéndole quedado necrosis a dicho nivel, realizando pinza, garra y puño sin dificultades en mano izquierda (hechos probados primero y segundo) y que el 9-3-09 se le diagnosticó diabetes mellitus tipo 2 de debut, pautándole un tratamiento que, entre otros extremos incluía dieta hipocalórica, insulina y controles de glucemia antes y 2 horas después de las comidas (hecho probado primero), sin signos de neuropatía diabética (hecho probado segundo), también tiene hipercolesterolemia (hecho probado segundo). A partir de esos hechos, la Juzgadora añade en el Fundamento Tercero que lo relativo al dedo 'podría suponer determinado grado de limitación para el desarrollo de su actividad profesional habitual' y sigue diciendo 'pero es la patología de la diabetes mellitas tipo 2 de debut que tiene diagnosticada, y el tratamiento que se le ha pautado, consistente en dieta hipocalórica (con el consiguiente reflejo en las necesidades calóricas de su profesión habitual de peón albañil), la insulina que debe auto administrarse, y los controles de glucemia que debe llevar a cabo antes y después de las comidas, lo que suponen un impedimento real para el desarrollo de esta profesión, atendiendo a la duración de la jornada, a las horas de permanencia en el lugar de trabajo, a las condiciones de higiene al efecto, etc..', para finalmente concluir 'Por todo ello es evidente que la patología que presenta el actor le priva de realizar de forma adecuada las fundamentales tareas propias de su profesión, pero ello no le impide la realización de otras tareas ofertadas en el mercado laboral compatibles con su situación personal y patología, por lo que procede el reconocimiento de la incapacidad parcial subsidiariamente interesada'.

Como puede verse, la Juzgadora confunde los grados y así lo ponen de manifiesto ambos recurrentes pero sin pedir nulidad por ello (el beneficiario dice en su recurso que no recurre la sentencia por el 191 a) para evitar una reformatio in peius ya que le concede una parcial, pero entendiendo que la propia sentencia está aportando en la fundamentación ribetes fácticos de la total). Es cierto, como se ha recogido en el párrafo anterior, que en la fundamentación se contienen también hechos con valor de hechos probados y que lo que se razona en la fundamentación alude a una apreciación de la total, pero hemos de partir aquí, para la resolución de los dos recursos planteados, de la valoración y encuadramiento correcto de los hechos probados, esto es, si justifican el grado de total que el beneficiario interesa en su recurso o si ni tan siquiera justifican el de parcial concedido tal como sostiene el INSS y TGSS en el suyo.

Pues bien, creemos que los hechos no conforman una total, ni siquiera aceptando que la dieta hipocalórica es en concreto de 1500 kilocalorías, pero que tampoco determinan la inexistencia de la parcial que finalmente concede la sentencia en el pronunciamiento del fallo y que debe mantenerse porque si hay limitación para la profesión habitual de peón de albañil, que, sin impedirle la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, puede entenderse si determina una disminución de rendimiento de al menos el 33% o una penosidad o peligrosidad equivalente, valorando fundamentalmente el tema del tiempo a que alude la sentencia, dado que si bien el preciso para autoadministrarse la insulina y para hacerse los análisis de glucemia antes y después de las comidas, es escaso, como pone de relieve el recurso del INSS tratándose de operaciones hoy sencillas, a ello si podemos añadir que por la dieta hipocalórica tenga necesidad de algunos descansos adicionales o de exclusión de alguna concreta tarea de una especial o mayor exigencia física y que afecten al rendimiento, a lo que cabe añadir también la necesidad de lugar con condiciones higiénicas adecuadas y, en su caso, desplazamiento al mismo, para las operaciones de autoadministración de la insulina y control de la glucemia y cierta penosidad o peligrosidad por uso de elementos de protección (como guantes para que permanezcan protegidos las zonas de los pinchazos en dedo a que alude el INSS para la obtención de la muestra para el análisis), no revelándose, ante el conjunto de los padecimientos probados y puesto en relación con la profesión habitual, contraria a derecho la conclusión finalmente asumida por el fallo de la sentencia del grado de parcial, debiendo reiterar que, en cambio, los razonamientos sobre exclusión total de capacidad para la profesión o impedimento real para realización de la misma se revelan exagerados en el presente caso, aún partiendo de la dieta de 1500 kilocalorías, que creemos sólo tiene la repercusión de descansos adicionales o exclusión de alguna tarea concreta.

En consecuencia, se desestimarán ambos recursos, confirmando la sentencia, significando que sobre el tema de la contingencia, como se avanzó al principio, nada se concreta por el INSS como infracciones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación formulados por D. Cirilo y por INSS y TGSS contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ciudad Real , en autos 1248/09 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0468 12 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día tres de julio de dos mil doce. Doy fe.