Sentencia Social Nº 776/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 477/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2013/0003315

Procedimiento Recurso de Suplicación 477/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 88/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 776/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 477/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. María Soledad Guerrero Olivares en nombre y representación de COLEGIO ESPIRITU SANTO SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid en sus autos/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Zaira , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- La demandante Sra. D. Zaira con DNJ NUM000 prestó servicios para la empresa demandada COLEGIO ESPIRITU SANTO SOCIEDAD COOP. MADRILEÑA con antigüedad de 2-9-2003, categoría profesional de personal docente y percibiendo un salario mensual de 2.601,40 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. (ambas partes están conformes)

SEGUNDO .- La empresa demandada Colegio Espíritu Santo Sociedad Coop. Madrileña día 23 de noviembre de 2012 entregó a la actora carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos de 8 de diciembre de 2012, al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c del EJ., por amortización de puesto de trabajo, alegando causas económicas y organizativas, en dicha carta la empresa manifiesta que : 'le comunicamos que, dado que Cd. No ha dado su conformidad con la reducción de su jornada propuesta por la empresa como consecuencia de haberle sido reducidas a este Centro las horas del aula de enlace que tiene concertada y como quiera que según establece el artículo 12, e) E.T . 'La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador', no nos queda otra opción que , al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c), en relación con el 51.1 E.T ., proceder a la extinción objetiva se su contrato de trabajo por causas económicas y organizativas.

Estas causas se concretan, como ha quedado dicho, a este Centro le han sido reducidas la joras del aula de enlace que tienen concertada, en que en virtud de la Orden 10347/2012 de II de septiembre, de la consejería de Educación y Empleo ,por la que se modifica la Orden 979/2033, de 21 de Febrero de la citada Consejería de Educación, por la que se regula la financiación de las aulas de enlace implantada en centros privados sostenidos con fondos públicos y de la Resolución de 28 de Septiembre de 2.012 de la Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación, complementaria a la de 11 de septiembre de 2012, por la que se autoriza la financiación para el funcionamiento de aulas de enlace e centros privados sostenidos con fondos públicos durante el curso 2012/2013. Como consecuencia de lo anterior, la Consejería de Educación, que es quien a través de la nomina de pago delegado, abona el salario del personal docente de este centro en función de las unidades concertadas, reduce la cantidad a abonar en proporción a la reducción del concierto, por lo que nos hemos visto obligados a una reestructuración de la plantilla que ha supuesto el que su jornada de trabajo tenga que ser reducidas en dos horas y medidas, pasando de unas jornada completa de 25 horas / semana a un jornada a tiempo parcial de 22 horas y 45 minutos /semana.' carta a la que me remito y que consta obrante en el folio 12 y vuelto.

TERCERO .- Simultáneamente con la entrega de la carta de despido, la empresa ofreció a la actora la indemnización, que no fue aceptada.

CUARTO .- Como docente en dicho centro, la trabajadora realizaba una jornada semanal de 25 horas, e impartía las materias de lengua y francés.

QUINTO .- El Colegio demandado es un centro privado concertado, sostenido con fondos públicos.

SEXTO. - La Orden 979/2003 de la Consejería de Educación de 21-2-2003, regula la financiación de las Aulas de Enlace implantadas en centros privados sostenidos con fondos públicos; y de acuerdo con las Instrucciones de la Dirección General de Centros Docentes de 6-9-2005 la ratio para las Aulas de Enlace de ESO o Mixtas profesor/unidad escolar era de 1,49:1.

SEPTIMO .- Por resolución de la Dirección General de Centros Docentes de 4-7-05 se autoriza al colegio demandado, la puesta en funcionamiento de un Aula de Enlace durante el Curso 2005/2006; funcionando con 37, 25 horas con una ratio de 1,49:1; lo que se mantiene en los cursos siguientes.

OCTAVO. - Por Orden 10347/2012 de la Consejería de Educación y Empleo de 11-9-2012 para las Aulas de Enlace se establece una ratio máxima para ESO o Mixtas profesor/unidad escolar de 1:1.

NOVENO.- Con fecha 2-10-2012, la Consejería de Educación y Empleo, remitió al Colegio demandado, resolución de 1-10-2012 de la Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación, complementaria a la de 11-9-2012, por la que se autoriza la financiación para el funcionamiento de aulas de enlace en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el curso 2012/2013, por la que se modifica la ratio del profesorado en las aulas de enlace, pasando la ratio de profesorado de 1,49 a 1 para el curso 2012/2013, lo que supone 25 horas.

DECIMO .- En el Aula de Enlace, la Sra. Berta siempre ha impartido 25 horas.

UNDECIMO. - La actora nunca ha impartido horas del Aula de enlace, según declaró ante el interrogatorio judicial que se le practico a propuesta de la empresa; y fue confirmado por las declaraciones efectuadas por las testigos propuestas por la trabajadora la Sra. Carmen delegada Sindical por UGT y la Sra. Berta docente que prestaba sus servicios en el Aula de Enlace, quienes de forma tajante manifestaron que la trabajadora nunca había dado clases del Aula de enlace, sino que sólo daba clases de literatura y francés, y dicha declaración es la que debe tenerse en cuenta y no la emitida por la Sra. Daniela (que manifestó lo contrario), ya que tiene interés directo en el pleito al ser socia de dicha cooperativa, lo que no acontece en los otros testigos.

DUODECIMO.- Ante el cambio de horas impartidas en el Aula de Enlace, el colegio demandado en fecha 11-10-2012, remitió a la Dirección del Área Territorial de Madrid capital, Sección de Centros privados, nueva propuesta de distribución horaria para el pago delegado del curso 2012/2013 , en el que a la actora le reducen las horas lectivas de 25 que hacía a 22,75 horas.

DECIMOTERCERO .- El colegio demandado en fecha 14-12-2014 remitió a la Dirección del Área Territorial de Madrid capital, Sección de Centros privados, nueva propuesta de distribución horaria para el pago delegado del curso 2012/2013, en el que ya no figura la actora al haberse producido la extinción de su contrato por causas objetivas con fecha 8-11- 2013, y como consecuencia de ello se aumenta la jornada de otra trabajadora D8 Estibaliz en 4,75 horas y se produce una nueva contratación de Dª Felisa para realizar una jornada de 18 horas de tal forma que se realizan las 22,75 horas que antes impartía la actora.

DECIMOCUARTO .- En el Colegio demandado se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores, presentando la actora su candidatura por el sindicato FSIE en fecha 13- 11-2012 y saliendo elegida delegada sindical en fecha 16-11-2012.

DECIMOQUINTO .- En el momento del despido la actora era delegada sindical.

DÉCIMOSEXTO .- Con fecha 18-12-2012 la trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose dicho acto el 11-1-2013 con el resultado de celebrado sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Procede estimar la demanda presentada por la demandante Sra. Dª Zaira contra COLEGIO ESPÍRITU SANTO SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA en reclamación sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, declarara la nulidad del despido y condenar a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el despido el 8-12-2012 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar a razón de un salario día de 90,38 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COLEGIO ESPIRITU SANTO S. COOP. MAD., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 01/07/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la empresa demandada, COLEGIO ESPÍRITU SANTO, SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA, plantea con carácter previo a los motivos de suplicación, que en el fallo de la sentencia existe un error material referido al salario/día, señalando que debe ser 86,71 euros, en vez de 90,38 euros. Habida cuenta, tanto la carencia de apoyo documental para accederse a lo que en realidad es una propuesta de modificación fáctica, como el reconocimiento efectuado por la demandada en el acto del juicio oral -de 2711,65 euros-, como, por último, la cifra que igualmente consta en el FD 3º in fine de la sentencia de instancia, se impone la desestimación de esta primer propuesta, que no puede conceptuarse como mero error material.

La revisión que se insta al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social afecta al Hecho Probado Segundo, para el que propone la adición de dos nuevos párrafos. Ha de accederse a la primera de las revisiones postuladas al resultar su dicción de la documental que la soporta y que se encuentra incorporada en el ramo de prueba de la parte actora, a salvo tan solo del primer inciso del tercer párrafo -que dice 'como quiera que la actora no aceptó la reducción de jornada propuesta'- pues ya forma parte del actual contenido.

La revisión que propone el recurrente del HP 4º, también amparada en el art. 193 b) LRJS , merece una suerte contraria al anterior, en tanto que la actual redacción viene respaldada así mismo por prueba testifical e interrogatorio de parte, cuya valoración se residencia en el juzgador de instancia y no resulta apta para sustentar el motivo de suplicación diseñado en aquel precepto. El control de la valoración de tales pruebas queda bajo su competencia exclusiva al ser quien se halla en mejores condiciones al efecto en virtud de la inmediación. Con arreglo a ello el juzgador ha valorado la testifical y la prueba de interrogatorio, y esta apreciación, se insiste, no puede ser controvertida en este recurso, que tiene especial naturaleza y no puede confundirse con una apelación ordinaria, siendo en cambio más próximo al recurso de casación, porque su función principal es la vigilancia de la correcta aplicación del derecho y sólo de forma muy limitada se pueden volver a debatir los hechos probados (en este sentido, ST de la Sala de fecha 17.02.2014).

Se pretende seguidamente la modificación del HP 14º, para el que propone el texto siguiente: ' DECIMOCUARTO.- En el Colegio demandado se celebraron elecciones a representantes de los trabajadores, presentando la actora su candidatura por el sindicato FSIE en fecha 13-11-2012, cuando ya le había sido notificado por la empresa la medida dereducción de jornada, resultando elegida la candidata presentada por UGT Dª Carmen .'. Siendo que así resulta de la prueba documental -a excepción de la frase 'cuando ya le había sido notificada por la empresa la medida de reducción de jornada', que por otra parte constituye una mera conclusión- se acepta la revisión postulada, con dicha salvedad.

Correlativamente al anterior pide el recurrente la modificación o, en su caso, la supresión del HP 15º. El contenido que refiere dice: ' En el momento del despido la actora NO era delegada sindical, ni lo había sido con anterioridad.' En el propio escrito de impugnación la trabajadora manifiesta que fue candidata en las elecciones y elegida suplente. En diversas ocasiones insiste sobre su condición de 'delegada sindical suplente', y en su demanda afirma con claridad que no es ni ha sido Delegado de Personal, si bien se había presentado al puesto de representante de los trabajadores en las últimas elecciones', hecho, por tanto, conforme que provoca o condiciona a su vez la dicción del referido ordinal.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS se invocan como infringidos los artículos 28.1 de la Constitución Española , 68 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio 135 de la OIT, así como la doctrina jurisprudencial. Afirma que la actora nunca ha ostentado la condición de representante de los trabajadores, ni existen indicios razonables de que la causa de extinción fuera el hecho de presentarse como candidata a las elecciones sindicales. Adiciona que en la demanda no se solicita la nulidad del despido sino de manera genérica, y en las conclusiones finales del juicio la letrada de la actora solicitó la improcedencia, y ni siquiera se planteó la necesidad de instruir expediente contradictorio. Concluye que existían las causas normativamente exigidas para determinar la procedencia del despido por causas objetivas.

Como parámetros temporales a tomar en consideración por su relevancia en orden a la resolución de este punto del litigio citaremos los siguientes:

-Con fecha 2.10.2012, la Consejería de Educación y Empleo, remitió al Colegio demandado, resolución de 1-10-2012 de la Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación, complementaria a la de 11-9-2012, por la que se autoriza la financiación para el funcionamiento de aulas de enlace en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el curso 2012/2013, por la que se modifica la ratio del profesorado en las aulas de enlace, pasando la ratio de profesorado de 1,49 a 1 para el curso 2012/2013, lo que supone 25 horas (con anterioridad la ratio de funcionamiento era de 1.49:1, funcionando con 37,25 h).

-Ese mismo día la empresa entrega a la trabajadora escrito comunicándole la extinción objetiva de su contrato, con efectos del siguiente día 15.

-El día 5 de octubre le envía nuevo escrito, que anula y sustituye al del día 2, comunicándole la reducción de jornada con efectos del día 20 de octubre de 2013.

-El día 11 de octubre el Colegio remite a la Dirección del Área Territorial de Madrid capital, sección de centros privados, nueva propuesta de distribución horaria para el pago delegado, en el que a la actora le reducen las horas lectivas de 25 a 22,75 h.

-La carta de extinción por causas objetivas se entregó a la trabajadora el 23 de noviembre, con efectos de 8 de diciembre de 2012, señalando en primer término que la actora no había dado su conformidad a la reducción de jornada propuesta.

-Las elecciones a representantes de los trabajadores se celebraron en fecha 13.11.2012 y la actora figura como suplente en el acta de 16.11.2012.

-Por último, indicar que una nueva propuesta de distribución horaria es remitida por el colegio el 14.12.2012 a la misma administración, en la que no figuraba ya la actora al haberse producido la extinción de su contrato por causas objetivas con fecha 8-12-2012, y como consecuencia de ello se aumenta la jornada de otra trabajadora Dª Estibaliz en 4,75 horas y se produce una nueva contratación de Dª Felisa para realizar una jornada de 18 horas de tal forma que se realizan las 22,75 horas que antes impartía la actora.

Del iter señalado no puede inferirse en modo alguno que la causa de extinción de la relación laboral obedeciera a un objetivo de lesionar el derecho a la libertad sindical de la trabajadora. Resulta relevante al efecto la voluntad de la empleadora, manifestada por escrito, de su intención de extinguir aquélla mucho antes del inicio del proceso electoral. Concretamente en fecha 2 de octubre le comunica a la trabajadora esa decisión, si bien el día 5 siguiente la deja sin efecto optando por una fórmula de reducción de jornada, mientras que la actora se presenta como candidata a las citadas elecciones con posterioridad, concretamente el 13 de noviembre.

No concurre indicio suficiente de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, ni para provocar el desplazamiento de la carga probatoria, ni, por ende, para declarar la nulidad del despido de la demandante.

Igual conclusión se alcanza si nos fijamos en el presupuesto sustancial para la proyección del mismo derecho: la condición de delegado sindical. La actora no había accedido al cargo representativo, no ejercía el mandato correspondiente, figuraba simplemente como suplente en el repetido proceso electoral. La propia demanda, en su hecho noveno, expresa literalmente lo que sigue: 'No soy ni he sido miembro del Comité de Empresa o delegado de Personal, si bien en las últimas elecciones me presenté para el puesto de representante de los trabajadores.'

La condición de suplente fue examinada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 05 de noviembre de 1990 (ROJ: STS 17463/1990 ), entre otras, afirmando lo siguiente: ' Es obvio, por otra parte, que no existe legalmente la figura de 'delegado de personal primer suplente» como afirma el Juzgador; sin perjuicio, naturalmente, que en el supuesto de bajas, destituciones o dimisiones de los delegados de personal elegidos, la vacante se cubra automáticamente por el trabajador que hubiera obtenido en la votación un número de votos inmediatamente inferior al último de los elegidos en calidad de sustituido, accediendo así al cargo representativo; circunstancia que en el momento del despido del actor -agosto de 1989- no había tenido lugar.(...)

Censura que merece favorable acogida porque del examen de la jurisprudencia que cita la recurrente - Sentencias de 25 de mayo y 16 de julio de 1984 y 6 de febrero de 1986 - se desprende que tal garantía alcanza no sólo a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a su expiración, sino que también ampara a los representantes electos, aunque no se Hubieren posesionado de su cargo, e incluso también se extiende a todos los candidatos proclamados para la elección como puso de relieve la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1989 ; pero en este último caso, obviamente, mientras dure el proceso electoral regulado en el art. 69 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores . Concluido este proceso, ni el art. 68 del Estatuto mencionado, ni el Convenio Internacional núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ni la Recomendación núm. 143 de este organismo autorizan entender indefinidamente aquella garantía a todos los que en su momento fueron candidatos que, teóricamente, pueden serlo todos los trabajadores de la empresa; y en el presente caso han transcurrido dos años y ocho meses desde la celebración de las elecciones hasta el despido.

Esta tesis se mantiene en lo sustancial en la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 1990 , la cual hace referencia a la Sentencia de 13 de mayo de 1989 que fue la alegada por el actor y tenida en cuenta por el Juzgador de instancia-, declarando que se trata de una sola Sentencia que no crea, por sí sola, doctrina legal a tenor del art. 1.6 del Código Civil , declaración que debe reiterarse.

En todo caso la referida Sentencia de 13 de mayo de 1989 parte del presupuesto fáctico que 'la trabajadora fue elegida en las últimas elecciones primer suplente del Comité de Empresa», que 'fue elegida para una representación...»; y en el presente caso aun dejando al margen que no existe tal figura en nuestra legitimación como antes se ha visto, lo que también constata la Sentencia de 22 de febrero de 1990 la realidad es que la actora no resultó elegida para ninguna representación.'

Dejando a un lado que tampoco en nuestro supuesto consta elección para alguna representación, y considerando, por otra parte, que ya había finalizado el proceso electoral cuando tiene lugar aquella extinción, se ha de alcanzar una solución semejante a la expresada por la doctrina jurisprudencial, aunque el supuesto actualmente enjuiciado no verse sobre la apertura de expediente contradictorio -sobre el que, como se adelantó, nada se ha pedido, y ni siquiera se ha mencionado por la interesada-, pues resulta coincidente la condición de suplente de los representantes de los trabajadores en orden a abordar el aspecto aquí planteado.

No puede entenderse producida quiebra alguna del derecho a la libertad sindical. Para abundar en esta conclusión trascribimos seguidamente la fundamentación desarrollada por esta Sala en sentencia de 2 de noviembre de 2009 (ROJ: STSJ M 17208/2009 ) en cuanto analiza cuestiones conexas con la ahora deducida (si bien en el precedente se ostentaba la condición de representante y no de electo suplente): '... en los casos en que se alega la vulneración del derecho fundamental del art. 28.1 de la Constitución .

Como ha declarado la STC 138/06 , con cita de la STC 87/2004 , con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral .

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas). De nuevo se reitera esta doctrina con mayor concisión en las STC 342/06 y 183/07 .

Es preciso resaltar que el trabajador demandante tiene el deber de aportación de indicios por lo que 'está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria, y no le basta alegar sin más la discriminación o lesión de un derecho fundamental' ( STC 136/01 , 142/01). La intensidad de los indicios puede variar, pues tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que incumbe a la parte actora, pero deberá superarse el umbral mínimo de la conexión necesaria, pues de otro modo no podrá pretenderse el desplazamiento de la carga probatoria al demandado (STC 17/03). En este sentido hay que citar la STC 14/02 que ha declarado lo siguiente:

'(...) para que se invierta la carga de la prueba no basta con que el trabajador despedido tenga afiliación sindical conocida, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. No hay que olvidar que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre , FJ 6), y tampoco confiere a los representantes sindicales, como ya hemos dicho, el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio , FJ único; SSTC 293/1993, de 18 de octubre, FJ 6 ; y 308/2000, de 18 de diciembre , FJ 8)'.

Y en el mismo sentido la STC 171/03 argumenta en los siguientes términos:

'(...) De ahí que, en la situación de autos, al hecho de la militancia sindical de Casimiro y a la circunstancia concurrente del ejercicio de la actividad sindical a través de su participación en el proceso electoral en la lista de USO, siendo posteriormente elegido presidente del órgano unitario de representación de los trabajadores, será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -la no discriminación por aquellas razones) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -esta vez, el cese en el puesto de libre designación con retorno a su puesto de trabajo de origen). En efecto, la confluencia del factor sindical y el cese representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión aducida, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la adecuación constitucional de su acto. No se olvide que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre ), y tampoco confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio , y SSTC 293/1993, de 18 de octubre , 308/2000, de 18 de diciembre , y 14/2002, de 28 de enero ).'

Pues bien, en el presente caso no puede apreciarse que el demandante haya aportado indicios con una mínima entidad que justifiquen el aludido desplazamiento de la carga de la prueba al empresario. No se ha sobrepasado ese umbral mínimo que corresponde al demandante, pues en este proceso no se han aportado indicios que generen sospecha de lesión del derecho de libertad sindical ni se ha puesto de relieve panorama discriminatorio alguno. La mera condición de representante de los trabajadores - por lo demás sin que conste actuación singular alguna en ejercicio de esa condición - no constituye indicio alguno sino un presupuesto para que pueda darse en principio la vulneración alegada, por ello sería necesario preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido: representación ostentada y afiliación a un sindicato) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión: supresión del complemento de disponibilidad)...'

Se estima, en consecuencia este motivo de suplicación, revocando la declaración de nulidad apreciada por la sentencia de instancia.

TERCERO.- Seguidamente se denuncia la vulneración de los artículos 52 c ), 51 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia elaborada en materia de despido objetivo. Pone el acento el recurrente en la consideración del colegio demandado como centro privado sostenido con fondos públicos, que en fecha 2.10.2012 recibió comunicación de la Consejería de Educación y Empleo modificando la ratio del profesorado en las aulas de enlace, minorándose paralelamente la financiación que recibe de la Administración Educativa (abono de salarios por 25 horas y no las 37,25 anteriores). De esa forma la minoración en 12,25 horas se repercutió en otros profesores (en el aula de enlace estaba otra profesora habilitada para ello), al no contar con financiación. Se propuso, entre otros, a la actora -contratada a tiempo completo- una reducción de jornada en 2h.15'que no aceptó y el centro se vio obligado al despido por causas objetivas (económicas y organizativas).

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, no concurre causa bastante para alcanzar dicha decisión extintiva. Así, del capítulo fáctico definitivamente conformado se infiere la necesidad de llevar a efecto una redistribución horaria, por mor de la resolución adoptada el 2.10.2012 por la Consejería de Educación y Empleo, remitida al Colegio demandado, -resolución de 1-10-2012 de la Dirección General de Becas y Ayudas a la Educación, complementaria a la de 11-9-2012, por la que se autoriza la financiación para el funcionamiento de aulas de enlace en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el curso 2012/2013, por la que se modifica la ratio del profesorado en las aulas de enlace, pasando la ratio de profesorado de 1,49 a 1 para el curso 2012/2013, lo que supone 25 horas (con anterioridad la ratio de funcionamiento era de 1.49:1, funcionando con 37,25 h)-, modificación que necesariamente había de proyectarse desde el aula de enlace al resto del profesorado, y, de esta manera, a la demandante, al ser menor la financiación de la administración y mantenerse el mismo número de profesores.

Ahora bien, la minoración de las horas de trabajo sostenida repetidamente por la demandada, se pudo y debió absorber con la reducción horaria que, a su vez, comunicó a la trabajadora el día 5 de octubre, para surtir efectos el 20 siguiente, evidenciando, en fin, que no era preciso adoptar una medida tan gravosa como la del despido. Una modificación de las condiciones de trabajo en tal sentido se evidenciaba suficiente, máxime cuando posteriormente hubo de reasignar las horas que impartía la actora entre otros trabajadores (con un aumento de jornada a otra profesora y una nueva contratación).

Estas circunstancias determinan que el despido se califique como improcedente. Resulta clarificadora la argumentación contenida en STSJ, Social sección 1 del 16 de enero de 2014 (ROJ: STSJ CL 64/2014), acerca de las exigencias de la comunicación extintiva cuestionadas, cuando nos encontramos en sede de despido objetivo. Expresa al efecto que producida la reforma, concretada en el RDL 10/2010 de 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, es tesis común que la misma viene a facilitar el despido objetivo: suprimiendo la declaración del mismo como nulo en los supuestos de defectos formales, y paralelamente por carencia de causa suficiente.

Se revoca correlativamente la sentencia de instancia, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda. El parámetro económico a tomar en consideración es un salario día de 90,38 euros y la antigüedad de 2.09.2003. Sobre los mismos se proyecta lo preceptuado en el art. 56 del ET y en la Disposición Transitoria 5ª de la ley 3/2012: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.'

De esa forma, desde el 2.09.2003 al 11.02.2012 se computan 8 años y 5 meses, y desde esta última fecha a la del despido (8-12-2012), 10 meses. Ello alcanzaría una suma de 36.660 euros (seuo).

La estimación parcial del recurso comporta los efectos prevenidos en el art. 203 de la LRJS en orden a la devolución de lo depositado y la cancelación del aseguramiento prestado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

En su virtud,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el ' COLEGIO ESPÍRITU SANTO', SOCIEDAD COOPERATIVA MADRILEÑA,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Madrid, de fecha ocho de noviembre de dos mil trece , en el procedimiento seguido ante el mismo a instancia de Dª Zaira , revocamos la expresada resolución y declarando el despido improcedente, condenamos a la entidad demandada a que, a su opción, abone a la actora una indemnización de 36.660 € o le readmita en las mismas condiciones y en este último caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 90,38 € diarios, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Procédase a la devolución de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0477-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 047714), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.