Sentencia SOCIAL Nº 776/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 614/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0105727

Procedimiento Recurso de Suplicación 614/2022

M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 1119/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 776/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid, a siete de septiembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 614/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL YUSTE GILBAJA en nombre y representación de D./Dña. Emilia, contra la sentencia de fecha 10/03/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1119/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Emilia frente a TRES PUNTO UNO SERVICIOS DE LIMPIEZA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Dña. Emilia, ha venido prestando servicios para TRES PUNTO UNO SERVICIOS DE LIMPIEZA S.L. desde el 3 de marzo de 2015, con la categoría profesional de Encargada supervisora de zona y percibiendo por ello un salario mensual de 1803,33 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Las principales funciones de la actora como Encargada supervisora de zona radican en :

Supervisar a los trabajadores de limpieza asignados en los distintos centros, velando que desarrollen sus funciones conforme legislación vigente y normativa interna de la empresa.

Realizar inspección de los servicios de limpieza, conforme a la normativa interna de la empresa

Trasmitir órdenes de la dirección de la empresa al personal de limpieza

Asegurar identificación, documentación, resolución y comunicación de las anomalías y no conformidades detectadas en los servicios de limpieza

Aplicación de buenas prácticas ambientales en su departamento

Suplir las ausencias de personal realización de las funciones propias de limpieza. (folio 103)

TERCERO.- El 2 de marzo de 2021 la actora inicia un periodo de IT derivado de enfermedad común (folio 49).

CUARTO.- Mediante comunicación escrita de fecha 2 de septiembre de 2021 la empresa demandada puso en conocimiento de la trabajadora su despido disciplinario con efectos de igual fecha a consecuencia de una infracción muy grave prevista en el art.50.3 c ) y k) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid en relación con el art. 54.2 d) del ET .

En dicha carta se narran los siguientes hechos, que han quedado acreditados en el acto del juicio:

Que continuado en situación del IT para su profesión de Encargada supervisora de zona (siendo una de sus principales funciones la coordinación de equipos de limpieza) 'el día 5 de julio de 2021 sale de su domicilio a las 7,15 horas, portando una gran bolsa en la mando, un taburete plegado y una bolsa azul colgada del hombro, introduciendo todos ese material en su vehículo e iniciando la marcha hacia Madrid después de repostar , se detiene y estaciona enfrente del número NUM000 del PASEO000.

A las 8,01 horas se dirige hacia los portales del PASEO000 números NUM001, NUM000, NUM002, accediendo al interior por el portal número NUM000 y después de subir unas escaleras abre la puerta con su propia llave del portal número NUM002, deteniéndose en los buzones y abriendo con su propia llave el que corresponde al NUM003, de D. Iván y Dña Zulima, saca dos cartas y cierra el buzón y coge el ascensor. Sobre las 9,25 horas , V.d. habiéndose cambiado de ropa, se encuentra limpiando las ventanas del indicado domicilio, sobre las 11.00 horas baja una persiana y a los pocos minutos baja otra habiéndose cambiado de ropa, y 15 minutos mas tarde, sale del portal portando la mochila, la bolsa azul y una bolsa blanca, reanudando la marcha hacia Alcalá de Henares, estacionando su vehículo al lado de su domicilio. Sobre las 11.38 horas abandona su domicilio, y se dirige a la sucursal bancaria Caixabank abandonando la entidad a las 12.20 horas.

El pasado 8 de julio de 2021, abandona Vd. su domicilio a las 6.35 horas portando unas bolsas, y se dirige a la A2, toma el desvío de la PASEO000, y estaciona en el número NUM004 del PASEO000, dirigiéndose al portal número NUM002 donde entra con su propia llave, saca la correspondencia del NUM003, y entra en el ascensor a las 7.01 horas y minutos después se le observa levantando las persianas y abriendo las ventanas, u a las 10.40 horas baja las persianas de nuevo y minutos después abandona el portal portando unas bolsas en la mando derecha, y unas pequeñas neveras en la izquierda, montándose en su vehículo y emprendiendo la marcha dirigiéndose hacia Alcalá de Henares.

El día 9 de julio de 2021, abandona su domicilio a las 6.00 horas portando una bolsa voluminosa que introduce en su vehículo, se dirige hacia Madrid, y coge la salida de Las Tablas, estaciona en la CALLE000 y espera en el interior del vehículo hasta las 7.05 horas, que se dirige a la zona residencial situada en el número NUM005 de la calla CALLE002 accediendo con llave propia por el acceso situado en la CALLE001 situado frente al portal NUM006 de dicho recinto. Camina por el patio comunitario y se dirige al portal NUM007 accediendo al mismo, sobre las 10.20 horas sale del mismo acceso portando unas bolsas en las manos, sube a su vehículo y emprende la marcha hacia Alcalá de Henares.

El 12 de julio de 2021, abandona su domicilio a las 7.00 horas dirigiéndose hacia Las Tablas, a las 7.30 horas después de haber estacionado el vehículo en la CALLE001 se dirige hacia el portal NUM006 del número NUM005 de la CALLE002, accediendo al mismo con llave propia, abandonando a las 10.30 horas el edificio por el mismo acceso, emprendiendo la marcha hacia Alcalá de Henares'.

Dicha carta obra junto con la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- Las relaciones entre las partes se rigen por el III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal 'Correos y Telégrafos, S.A Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid III Convenio colectivo de la Sociedad Estatal 'Correos y Telégrafos, S.AIII Convenio colectivo de la Sociedad Estatal 'Correos y Telégrafos, S.AIII Convenio colectivo de la Sociedad Estatal 'Correos y Telégrafos, S.A.

SEXTO.- No consta que actora no ostentase cargo sindical ni representativo alguno.

SEPTIMO.- Con fecha 28 de septiembre de 2021 la demandante presentó Papeleta de conciliación ante el SMAC. Con carácter previo a la celebración del juicio se intentó el correspondiente el acto de conciliación resultando sin efecto.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Emilia frente a TRES PUNTO UNO SERVICIOS DE LIMPIEZA S.L. debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la actora absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dña. Emilia, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/09/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende suprimir el ordinal cuarto de los hechos probados que dice:

'Mediante comunicación escrita de fecha 2 de septiembre de 2021 la empresa demandada puso en conocimiento de la trabajadora su despido disciplinario con efectos de igual fecha a consecuencia de una infracción muy grave prevista en el art.50.3 c) y k) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid en relación con el art. 54.2 d) del ET.

En dicha carta se narran los siguientes hechos, que han quedado acreditados en el acto del juicio:

Que continuado en situación del IT para su profesión de Encargada supervisora de zona (siendo una de sus principales funciones la coordinación de equipos de limpieza) 'el día 5 de julio de 2021 sale de su domicilio a las 7,15 horas, portando una gran bolsa en la mando, un taburete plegado y una bolsa azul colgada del hombro, introduciendo todos ese material en su vehículo e iniciando la marcha hacia Madrid después de repostar , se detiene y estaciona enfrente del número NUM000 del PASEO000.

A las 8,01 horas se dirige hacia los portales del PASEO000 números NUM001, NUM000, NUM002, accediendo al interior por el portal número NUM000 y después de subir unas escaleras abre la puerta con su propia llave del portal número NUM002, deteniéndose en los buzones y abriendo con su propia llave el que corresponde al NUM003, de D. Iván y Dña Zulima, saca dos cartas y cierra el buzón y coge el ascensor. Sobre las 9,25 horas , V.d. habiéndose cambiado de ropa, se encuentra limpiando las ventanas del indicado domicilio, sobre las 11.00 horas baja una persiana y a los pocos minutos baja otra habiéndose cambiado de ropa, y 15 minutos más tarde, sale del portal portando la mochila, la bolsa azul y una bolsa blanca, reanudando la marcha hacia Alcalá de Henares, estacionando su vehículo al lado de su domicilio. Sobre las 11.38 horas abandona su domicilio, y se dirige a la sucursal bancaria Caixabank abandonando la entidad a las 12.20 horas.

El pasado 8 de julio de 2021, abandona Vd. su domicilio a las 6.35 horas portando unas bolsas, y se dirige a la A2, toma el desvío de la Alameda de Osuna, y estaciona en el número NUM004 del PASEO000, dirigiéndose al portal número NUM002 donde entra con su propia llave, saca la correspondencia del NUM003, y entra en el ascensor a las 7.01 horas y minutos después se le observa levantando las persianas y abriendo las ventanas, u a las 10.40 horas baja las persianas de nuevo y minutos después abandona el portal portando unas bolsas en la mano derecha, y unas pequeñas neveras en la izquierda, montándose en su vehículo y emprendiendo la marcha dirigiéndose hacia Alcalá de Henares.

El día 9 de julio de 2021, abandona su domicilio a las 6.00 horas portando una bolsa voluminosa que introduce en su vehículo, se dirige hacia Madrid, y coge la salida de Las Tablas, estaciona en la CALLE000 y espera en el interior del vehículo hasta las 7.05 horas, que se dirige a la zona residencial situada en el número NUM005 de la calla CALLE002 accediendo con llave propia por el acceso situado en la CALLE001 situado frente al portal NUM006 de dicho recinto. Camina por el patio comunitario y se dirige al portal NUM007 accediendo al mismo, sobre las 10.20 horas sale del mismo acceso portando unas bolsas en las manos, sube a su vehículo y emprende la marcha hacia Alcalá de Henares.

El 12 de julio de 2021, abandona su domicilio a las 7.00 horas dirigiéndose hacia Las Tablas, a las 7.30 horas después de haber estacionado el vehículo en la CALLE001 se dirige hacia el portal NUM006 del número NUM005 de la CALLE002, accediendo al mismo con llave propia, abandonando a las 10.30 horas el edificio por el mismo acceso, emprendiendo la marcha hacia Alcalá de Henares'.

Dicha carta obra junto con la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido'

Realmente lo que se cuestiona es que se hayan dado por probados los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido, alegando en apoyo de la pretensión revisoria la ausencia de prueba sobre los mismos. Sin embargo en realidad lo que se hace es cuestionar la legalidad de la prueba consistente en informe y grabación elaborado por detective privado, porque se dice que 'desde un punto de vista estrictamente procesal, no están revestidas de garantías, siendo nula de pleno derecho, de esta manera atenta al derecho reconocido en el art.18.3 CE y conculca el derecho a un proceso con todas las garantías art. 24 CE cuando, además, ni siquiera se consignaba en la carta de despido y que, por tanto, no era admisible de conformidad con el artículo 105.3 de la LRJS'. Se dice también que 'no se acredita, de conformidad con el art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, que con carácter previo al inicio de la investigación, se haya producido el encargo a la detective'

Pues bien, la prueba de detective es prueba testifical, independientemente de que se documente por escrito, si bien puede ir acompañada por otras pruebas de grabación de imágenes y sonidos obtenidas por su intervención. Si el detective da testimonio sobre unos determinados hechos que pueda haber presenciado personalmente resultan de todo punto irrelevantes las vicisitudes contractuales entre el detective y quien le hiciera el encargo de seguimiento, no siendo exigible ni siquiera para la validez de dicha prueba testifical que exista un contrato previo de servicios con el citado detective. Ello afectará en su caso al cumplimiento por parte del detective y de quien le contrate de la normativa de seguridad privada, arriesgando las correspondientes responsabilidades, pero no es un argumento jurídico que prive de validez a su prueba testifical en juicio.

En cuanto a la legalidad de dicha prueba testifical, no puede hacerse un pronunciamiento genérico. El artículo 90.2 de la Ley de la Jurisdicción Social dice que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', pero la actuación de un detective no implica por sí misma ninguna vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, algo que habrá de valorarse en función de las circunstancias del caso.

En este caso en concreto se alega la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, esto es, el secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas. No consta en modo alguno que se haya producido ninguna intervención de comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas o análogas, por lo que no se puede considerar vulnerado dicho precepto.

Se alega también que se ha vulnerado el artículo 24 de la Constitución y además de que ello no se denuncia por la vía de la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se identifica como norma procesal vulnerada el artículo 105.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, señalando que en la carta de despido no se hace referencia a dicha prueba de detectives, alegación que carece del más mínimo fundamento legal, puesto que en la carta de despido deben consignarse con la suficiente precisión los hechos imputados, pero no los medios de prueba de los mismos, que pueden reservarse para el acto del juicio.

Finalmente se dice que se ha vulnerado el artículo 18.4 de la Constitución y la normativa de protección de datos personales, en concreto el Reglamento General de Protección de Datos ( Reglamento UE 2016/679), por cuanto 'la trabajadora, sin ser informada, ha visto como el empresario injustificadamente ha proporcionado sus datos personales al detective quien posteriormente cede al empresario los datos obtenidos no conociendo la actora siquiera que se encuentran en circulación'. Por otra parte dice que no se le ha informado a la trabajadora del tratamiento de sus datos.

No estamos por tanto ante una denuncia de vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, que no se encuentra implicado en este caso, dado que las comprobaciones del detective se realizan en la calle y lugares públicos, sin acceder a ningún espacio privado. Lo que se está denunciando es la vulneración de un derecho fundamental distinto, como es el de autodeterminación informativa, manifestado en la protección de datos personales. Pero para ello se hace una interpretación exorbitante del derecho a la protección de datos personales que no resulta de norma alguna y menos del Reglamento UE 2016/679. El artículo 6.1, letra f, de dicho Reglamento dice que el tratamiento es lícito cuando sea 'necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño'. Por tanto en caso de que exista un interés legítimo del responsable del tratamiento el tratamiento es lícito sin necesidad de consentimiento del interesado. El consentimiento del interesado es otro de los supuestos posibles de licitud (artículo 6.1, letra a), pero no el único. La valoración de la licitud del tratamiento en virtud del artículo 6.1.f del Reglamento exige comprobar, en primer lugar, si el mismo responde a un interés legítimo del responsable del tratamiento y, en segundo lugar, si afecta a derechos y libertades fundamentales del interesado. Si, existiendo interés legítimo del responsable aparecen derechos y libertades fundamentales del interesado afectados, entonces habrán de ponderarse todos ellos con arreglo al principio de proporcionalidad. En este supuesto no cabe duda de que existe un interés legítimo del responsable del tratamiento en el control del cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la interesada y por otro lado no resulta de los hechos que los datos personales objeto del tratamiento afecten a derechos y libertades fundamentales de la interesada. Por tanto no existe ilicitud.

Es más, incluso el tratamiento de las categorías especiales de datos personales del artículo 6.1 es lícito, en ausencia de consentimiento del interesado, cuando sea 'necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social', si bien en este caso se prevé que solamente lo será 'en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado'. En todo caso en este supuesto no consta ni se alega que estemos ante una categoría especial de datos personales.

En cuanto a la falta de información a la interesada sobre el tratamiento de sus datos personales, lo primero que debe decirse es que en caso de incumplimiento ello podrá dar lugar a responsabilidades sancionadoras de los responsables, pero no afecta a la legalidad de la prueba, puesto que su obtención y uso en el proceso es independiente de que se haya proporcionado dicha información. Pero es que además el artículo 14.5 del Reglamento contempla una exención 'en la medida en que la obligación mencionada en el apartado 1 del presente artículo pueda imposibilitar u obstaculizar gravemente el logro de los objetivos de tal tratamiento', como ocurre en el supuesto de investigaciones sobre conductas ilícitas, fraudulentas o que impliquen un incumplimiento contractual realizado con reserva u ocultación.

Por tanto la Sala debe rechazar en este caso la alegación de ilicitud de la prueba y el motivo es desestimado.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara también en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende adicionar un nuevo ordinal con el siguiente texto:

'La actora inicio un período de IT, derivado de enfermedad común, el 2 de marzo de 2021, concretando el parte de baja el siguiente diagnóstico: Síntomas y signos que afectan al estado emocional. Conforme Informe de la Dr. Amalia, la paciente, derivada del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, acude a citas con Psicología y Psiquiatría en el Centro de Salud Mental Puerta de Madrid desde el mes de abril de 2021, por sintomatología ansioso-depresiva de larga data. A lo largo de las sesiones se ha trabajado las relaciones familiares y se han explorado posibles soluciones ante la problemática actual. La paciente acude a todas las sesiones de manera puntual, con motivación y compromiso hacia el tratamiento psicológico. Sin embargo, debido a la persistencia de la ansiedad e inestabilidad emocional e interpersonal y clínica depresiva de corte distímico, se recomienda ILT. Juicio clínico: F41.9 Trastorno de ansiedad, no especificado. Plan: Seguirá seguimiento psicoterapéutico. Con fecha 28 de febrero de 2022, se emite Informe de la Dra. Amalia, del Servicio de Psiquiatría del Hospital Universitario Príncipe de Asturias en el que se detalla: Mujer de 65 años que es derivada a Salud Mental, a través del Servicio de Urgencias del Hospital Príncipe de Asturias, por ideación autolítica en marzo de 2021. En abril de 2021 se realiza la primera entrevista de evaluación en la consulta de Psiquiatría; se comienza con tratamiento psicofarmacológico y, posteriormente, es derivada a consultas de psicología clínica para comenzar con una psicoterapia individual de carácter semanal/quincenal. La paciente describía ansiedad de intensidad fluctuante tanto de tipo generalizado como en forma de paroxismos, ánimo bajo reactivo y congruente con situación vital, ideas de muerte reactivas a conflictiva vital y episodios de irritabilidad en el seno de situación sociofamiliar desbordante. La paciente relata historia de trauma y situaciones de conflictivo familiar de larga data, que provocan un estado de ansiedad elevado, inestabilidad emocional e interpersonal y síntomas de la esfera afectiva mayor (desesperanza, apatía, anhedonia, abulia y aislamiento social) que cursan con ideas pasivas de muerte. A lo largo del proceso psicoterapéutico, se realizó una revisión de la historia personal de la paciente y se elaboraron los distintos sucesos vitales estresantes. Así mismo, se pautó a la paciente que realizara activación conductual donde se incluyó poder realizar viajes fuera de Madrid, aumentar el contacto con amistades y realizar actividades de autocuidado, que supongan una fuente de distracción y disfrute personal, aún estando en situación de ILT. Debido a la mejoría clínica en síntomas ansiosos-depresivos, así como la ausencia de objetivos terapéuticos, se procedió al alta por parte de psicología el pasado 2 de diciembre de 2021. La mejoría sintomática permite una retirada de psicofármacos dejando únicamente pauta ansiolítica si precisa. Continúa en seguimiento psiquiátrico'.

Se trata de reflejar el contenido objetivo de documentos de baja e informes médicos obrantes en autos, por lo que ningún inconveniente debe haber en su incorporación como hecho probado, sin prejuzgar su relevancia en orden al fallo.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 54 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se dice en primer lugar que este motivo se aduce para el caso de no estimarse el primero de los motivos antes resuelto. No se comprende fácilmente el planteamiento, dado que dicho motivo se destina exclusivamente a revisar los hechos probados y por tanto por sí mismo no produce ninguna consecuencia sobre el fallo, por lo que incluso su estimación, si no va acompañado de un motivo de fondo jurídico conexo, deviene irrelevante. En todo caso como ha sido desestimado hemos de entrar en este motivo que se plantea expresamente como subsidiario. En todo caso y en flagrante contradicción con tal planteamiento se desarrolla después una argumentación basada en la falta de prueba de los hechos imputados en la carta de despido, reiterándose todo lo argumentado en relación con la nulidad de la prueba testifical a través de detective privado, por lo que debemos remitirnos a lo ya dicho y desestimar el motivo.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 50.2 k) y 50.3 c) y k) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en relación con los artículos 54.2 d), 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 24 y 25 de la Constitución.

Se dice en primer lugar que se han vulnerado los principios constitucionales de legalidad y tipicidad del artículo 25 de la Constitución y además que se ha producido una insuficiente motivación de la sentencia contraria al artículo 24 de la Constitución. En lo relativo al primer punto debe ser desestimado porque no estamos ante el ejercicio de la potestad sancionadora de los poderes públicos, sino ante las vicisitudes de un contrato privado de trabajo, por lo que el artículo 25 de la Constitución no es aplicable. En cuanto a la alegada falta de motivación, ni la misma se explica ni concreta, ni la Sala la aprecia, puesto que una cosa es la falta de motivación y otra la discrepancia de la parte con la motivación de la sentencia. En todo caso, no instrumentándose esta alegación por la vía de la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y no reclamándose por tal causa la nulidad de la sentencia, sino el cambio del sentido del fallo, el planteamiento procesal es incorrecto e inadmisible.

En el plano de la legalidad ordinaria lo que se dice es que los hechos imputados no pueden ser sancionados como falta laboral muy grave en virtud del catálogo de infracciones y sanciones contenido en el convenio colectivo aplicable, por lo que no pueden justificar la declaración de procedencia del despido. No obstante el hilo lógico de la argumentación del recurso deriva por otros derroteros, consecuencia sin duda de su extensión, al concretar la ausencia de tipicidad inicialmente (pagina 13 de 22) en que no puede darse por probado que la trabajadora estuviera prestando servicios de limpieza en los domicilios indicados en la carta, puesto que tal deducción excede de los hechos constatados directamente por el detective privado. Si ese es el planteamiento del recurso el mismo debe rechazarse, porque supone impugnar los hechos declarados probados por la Magistrada de instancia por un cauce procesal totalmente inapropiado, debiendo advertirse además que al tratarse de prueba testifical su valoración es de la competencia exclusiva y soberana de la iudex a quo, que no podría ser revisada por la Sala ni por la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y además entre los hechos comprobados por el detective y las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artículo 386.1 de la Ley de la Jurisdicción Social), enlace que puede establecer o no, dentro de sus facultades de valoración de la prueba, el órgano judicial de instancia de manera soberana y solamente podría revisar la Sala si se hubiera hecho de manera irracional o absurda, lo que no es el caso.

Después, de forma asistemática, se alega que 'no puede la Juzgadora sustentar su decisión por el contenido de las fotografías y la grabación reproducida en el juicio, tachada por esta parte de ilegítima ya que su contenido obtenido por estos métodos no puede ser incorporada al proceso, además, de introducir elementos que no constan en la carta de despido y que, por tanto, no son admisibles de conformidad con el artículo 105.3 de la LRJS'. Esta argumentación no puede ser analizada en este motivo, porque si se alega la ilicitud de una prueba de reproducción de imagen debería haberse planteado como motivo de índole procesal de la letra a, debiendo por lo demás la Sala reiterar lo ya dicho en relación con el primer motivo del recurso. Por lo demás la Sala se atiene a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con la modificación admitida en el segundo fundamento de Derecho, sin que quepa aquí pretender su impugnación o revisión.

Ateniéndonos a esos hechos no cabe duda de que si aplicásemos exclusivamente el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores estamos ante una causa de despido suficiente y legítima, dado que si la trabajadora, supervisora de servicios de limpieza, en situación de incapacidad temporal por un diagnóstico de ansiedad y depresión derivada de conflicto familiar, ejercía durante su baja trabajos de limpieza por su cuenta en domicilios privados, con ello revela su capacidad para el trabajo que justificaba la baja médica, sin que a ello obsten los diagnósticos, tratamientos e informes médicos, puesto que la incapacidad para el desempeño laboral que los mismos implican queda desmentida por la evidente realidad, reveladora de una mala fe evidente de la trabajadora que justifica su despido.

Por tanto lo que queda por analizar es la correcta aplicación de la tipicidad convencional, por si del texto del convenio colectivo se dedujera una voluntad de los reguladores sectoriales de degradar la gravedad de este tipo de faltas y de su sanción. Se alega en el recurso que debió aplicarse el artículo 50.2.k del convenio colectivo de limpieza de Madrid en lugar del artículo 50.3.k.

Aunque la magistrada de instancia se ha remitido al artículo 50.3.c del convenio, entendiendo que la tipificación aplicable es la relativa al 'fraude o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', la Sala no comparte el criterio, porque no estamos ante una conducta que se enmarque en el desempeño de alguna gestión laboral, máxime cuando la trabajadora se encontraba de baja médica y frente a ello, como veremos, existe un precepto tipificador claro y específico en el propio convenio colectivo para el tipo de conducta imputada.

En cuanto al artículo 50.3.k, éste tipifica como falta laboral muy grave 'cualquier otro incumplimiento que suponga una infracción muy grave, en los términos del primer párrafo del presente artículo, de los deberes laborales del trabajador/a, consignados en el presente Convenio General y en las normas aplicables'. El párrafo primero al que se remite dice que 'tendrán la consideración de falta los incumplimientos de las obligaciones laborales del trabajador/a atribuibles al mismo por su comisión voluntaria o por su conducta negligente' y que 'las faltas se graduarán atendiendo a su voluntariedad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves'. El correcto entendimiento de dicho precepto implica:

A) Que el listado del artículo 50.3 no es exhaustivo, sino que en virtud de su último punto (k) toda falta laboral que conforme al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores tenga la condición de muy grave queda incluida en este punto, lo que no es reprochable desde el punto de vista de la legalidad, porque no crea nuevas causas de despido, sino que en todo caso el despido tendrá como sustento jurídico la regulación legal del artículo 54 citado;

B) No obstante, dado el carácter residual del artículo 50.3.k, cualquier conducta que haya quedado expresamente incluida y tipificada en los puntos 1 y 2 del artículo 50 como faltas leves y graves queda degradada en dichos términos, no siendo susceptible de ser sancionada con despido, sino con las sanciones allí previstas.

Y resulta que el artículo 50.2.k tipifica expresamente como falta grave y no leve 'la simulación de enfermedad o accidente, así como la alegación de motivos falsos para la obtención de permisos y licencias', que es precisamente la conducta imputada a la trabajadora, por lo que son los reguladores sectoriales, representantes de empresarios y trabajadores, los que han querido, en el ejercicio de su potestad normativa derivada de la negociación colectiva, que este tipo de conductas no sean sancionadas con despido (salvo en caso de reiteración conforme a la letra i del artículo 50.3), sino con 'suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días'. No cabe interpretar el convenio de otra manera, puesto que el elemento de mala fe que justificaría la tipificación de la falta como muy grave conforme al artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores queda absorbido en la simulación, que es la conducta a la que expresamente se refiere el precepto convencional que degrada la tipificación de la falta a grave.

El recurso debe ser por tanto estimado para declarar la improcedencia del despido, pero aplicando la previsión del artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, esto es autorizando la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis del último motivo de recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Miguel Ángel Yuste Gilbaja en nombre y representación de Dª Emilia contra la sentencia de 10 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social número 9 de Madrid en autos nº 1119/2021. Revocamos el fallo de la misma y, en su lugar, declaramos improcedente el despido de la trabajadora, condenando a TRES PUNTO UNO SERVICIOS DE LIMPIEZA S.L. a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, en las condiciones que regían antes del despido, con abono de salarios de tramitación a razón de 59,29 euros diarios, o indemnizar a la misma con 12.717,18 euros. En caso de opción por la readmisión en debida forma se autoriza a la empresa la imposición de una sanción a la trabajadora de suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días, de no haber prescrito la falta antes de la imposición empresarial de la sanción de despido, la cual se podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0614-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0614-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.