Sentencia Social Nº 777/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2015 de 28 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 635/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/005994

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0005994

SENTENCIA Nº: 777/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de abril 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Teresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de enero de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por María Teresa frente a FOGASA, LIMPIEZAS GARBIALDI SA y UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZA S.A - UNI-2.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)La actora Doña María Teresa , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada LIMPIEZAS GARBIALDI, S.A. (en adelante GARBIALDI), con categoría profesional reconocida en nómina de supervisora, antigüedad desde el 25/02/97, percibiendo un salario bruto anual de 72.909,48 euros (6.075,79 x 12).

Se tienen por expresamente reproducidas las nóminas de la trabajadora presentadas como bloque documental nº 1 de su ramo, de las que resulta que, tras consignarse como puesto de trabajo 'Metro', se consignaba el abono mensual fijo de 727 euros bajo el epígrafe 'plus supervisión otros centros'

2º.-)La actora prestaba servicios de manera principal para la contrata suscrita con GARBIALDI con METRO BILBAO, si bien supervisaba y atendía incidencias de otras como las adjudicadas por EUSKO TREN, RENFE OPERADORA o TRANVÍA DE VITORIA.

3º.-)LIMPIEZAS GARBIALDI, S.A. remitió a la actora carta fechada el 28/04/14 con el siguiente contenido:

'Le comunicamos que, con fecha 30 de abril de 2014, la empresa GARBIALDI S.A. cesará en la prestación del servicio de limpieza de METRO BILBAO, centro en el que usted presta sus servicios.

A partir del 1 de mayo de 2014 será la empresa LIMPIEZAS UNI2 la encargada de la prestación de este servicio, siendo de este modo responsable de subrogarle conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia .

Sin nada más que añadir, y esperando que nuestra relación laboral y pesonal haya sido lo más favorable posible, aprovechamos la ocasión para enviarle nuestros más cordiales saludos'.

4º.-)El 30/04/14 la actora remitió a UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. (en adelante UNI 2) correo electrónico interesándose por su subrogación obrante como documento nº 5 del ramo de la citada empresa, dándose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, al pie del mismo y bajo el nombre de la demandante consta la mención 'Dpto. Técnico y Comercial'

5º.-)Con la misma fecha -30/04/14- UNI 2 remitió a la actora carta con el siguiente contenido:

'En relación con el proceso de subrogación del personal adscrito a METRO BILBAO, por la presente le comunicamos que en aplicación del apartado 1.a) del artículo 9 del XXI Convenio Colectivo Estatal de Contratas Ferroviarias , Unión Internacional de Limpiezas, S.A. (UNI2) no va a subrogarse en la relación laboral que usted mantenía con Limpiezas Garbialdi S.A.

De conformidad con lo prevenido en el expresado artículo, quedan exceptuados de la subrogación: aquellos trabajadores que, por la específica función que realizan, superen en su actividad el límite del centro o centos de trabajo.

Sin otro particular..'.

6º.-)A fecha 30/04/14 tenía numerosas contratas vigentes en la CAPV, pudiéndose citar a modo de ejemplo y entre otras, las de Hospitales Públicos de OSAKIDETZA; MUTUALIA; EITB; EUSKO TRENBIDEAK; Consorcio de Aguas o Comisarías Ertzaintza Donostia.

7º.-)A finales del mes de Mayo de 2014, la trabajadora ha sido contratada nuevamente por GARBIALDI para prestar servicios en la contrata suscrita con TUBACEX, contratación vigente a la fecha de la vista.

8º.-)La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

9º.-)Consta agotada la vía administrativa previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda deducida por María Teresa contra UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZA S.A - UNI- 2, LIMPIEZAS GARBIALDI SA y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora realizado con efectos al 1/05/14, condenando exclusivamente a LIMPIEZAS GARBIALDI, S.A. a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 143.820 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictó sentencia el 23-12-14 en la que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a despido, y declaró improcedente el cese acontecido condenando a limpiezas Garbialdi, S.A., y absolviendo a la codemandada UNI 2, Unión Internacional de Limpiezas S.A., por entender que no había acontecido una subrogación convencional. Se apoya para el rechazo de esta sucesión en que la demandante realizaba funciones de supervisión para más centros de trabajo que aquél al que se refiere la adjudicación de la contrata objeto de debate, Metro Bilbao, y por tanto conforme al art. 9 del Convenio Colectivo Estatal de Contratas Ferroviarias , está excluida de la continuidad, porque se supera el límite del centro de trabajo objeto de contrata.

Se resuelve en la sentencia recurrida la materia del salario entendiéndose que debe tenerse en cuenta el que se percibía realmente al tiempo del cese, y no otros hipotéticos que, en su caso, se podrán dilucidar en la aplicación de la sucesión si es que ella procediese.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y en tres motivos, los dos primeros se canalizan por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretendiéndose la modificación del hecho probado primero y una nueva adición. El último motivo, tercero, denuncia la infracción del art. 9 del Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias y 44 ET .

En la impugnación del recurso se efectúa una previa alegación de inadmisibilidad del mismo, entendiendo que como ha existido una estimación de la petición subsidiaria de la demanda el recurrente ha quedado sin objeto en su recurso. Tal aserto del que parte la impugnación del recurso debe rechazarse y basta la lectura del contenido de la pretensión y de la sentencia recurrida para concluir que ha existido en esta la estimación de una pretensión de las formuladas, pero la principal, relativa a la subrogación, no ha sido apreciada. Ello supone el que la trabajadora puede impugnar la sentencia de instancia para mantener su petición principal, relativa a la subrogación, y la condena de la empresa UNI 2 que es frente a la que sostiene el despido, por no subrogarle y considerarla como trabajadora no sujeta a la sucesión empresarial. De aquí el que si tenemos en cuenta el concepto de legitimación para recurrir, relativo a aquel sujeto procesal cuyos intereses no quedan plenamente estimados, se admita, en el caso que examinamos, el recurso con independencia del tratamiento que respecto al fondo pueda realizarse.

TERCERO.-Nos vamos a centrar a partir de ahora en los dos primeros motivos del recurso que se refieren a la revisión de los hechos. En cuanto al primero, nadie cuestiona la antigüedad de la trabajadora, y exclusivamente puede extraerse de la documental que se cita una vinculación al menos desde el 1-6-01 a la actividad en Metro Bilbao, y ello por la misma conciliación de los documentos que cita el motivo. Así de los folios 335 y 331 se deprende que el 1-2-03 la empresa Garbialdi subrogó a la actora como nueva adjudicataria que era del servicio de limpieza de Metro Bilbao, S.A., y si anteriormente prestaba servicios para la entidad Eulen, S.A., (vida laboral del folio 331), cuando menos desde entonces podemos concluir que la trabajadora llevaba a cabo su labor en este centro y en él existía la obligación de subrogación.

Creemos relevante esta cuestión porque de lo que se trata es, precisamente, de establecer si la trabajadora venía prestando servicios en este centro o con mayor extensión o amplitud de forma estructural para la condenada, superando su prestación de servicios el centro de Metro Bilbao. En consecuencia, como se desprende de forma clara y precisa de la prueba documental citada lo que en parte se pretendía, y resulta con transcendencia para el fallo (requisitos necesarios para la revisión, TS 21-1-15, recurso 15/14 ), se admite lo siguiente: la demandante fue subrogada por Garbialdi S.A. el 1-1-13 de su anterior empresa Eulen S.A., prestando servicios en la limpieza del Metro de Bilbao, sin solución de continuidad, cuando menos desde el 1-6-01.

La segunda modificación también se va a estimar, pues de los folios que se citan (85 y 194), se desprende el que en el pliego de condiciones de la adjudicación se incluía un puesto de supervisor, fechándose desde el 25-2-97 la antigüedad en el mismo. Es un documento ajeno a las partes, y específicamente recoge el texto que se pretende. Por tanto volviendo a considerar relevante la cuestión y ajustándose a esos requisitos que hemos indicado, conviene incluir que la actora fue incluida en el listado de subrogación en el pliego de prescripciones técnicas publicado por Metro Bilbao para la contratación del servicio de limpieza publicado. Destacamos que la fecha de antigüedad se data en 1997, y por esta vía sí que admitimos una extensión del puesto de la demandante cuando menos desde esta nueva fecha.

CUARTO.-Resueltas las cuestiones fácticas pasemos al último motivo del recurrente, tercero, que por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS denuncia, según hemos indicado, el art. 9 del Convenio Estatal de Contratas Ferroviarias y 44 ET . Frente al criterio de instancia que deniega la sucesión o subrogación empresarial por entender que concurren elementos de los cuales podemos objetivar que la actora prestaba servicios en varios centros, y con un carácter estructural para la empresa Garbialdi, y por tanto quedaba excluida de la continuidad en la nueva adjudicación de la contrata; frente a ello, se dice, se sostiene en el recurso que la demandante estaba afecta al servicio en Metro Bilbao.

Recordaremos que la sentencia recurrida se apoya para desestimar la subrogación en diversos elementos que, básicamente, son los siguientes: primero el interrogatorio de la demandante que señala que resolvía incidencias de otras contratas, aunque lo hacía con carácter residual; segundo, que percibía un plus de supervisión de otros centros; tercero, que remitió una comunicación respecto a la sucesión empresarial en la que constaba una mención de departamento técnico y comercial; cuarto, que semanas después de su cese se le ha vuelto a contratar por Garbialdi; y, quinto, que esta empresa admite que mantenía diversas contratas en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

En términos generales, y aunque no es necesario recordarlo, el instituto de la subrogación que se produce entre empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos tiende a consolidarse en los convenios colectivos para establecer ' una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo' ( TS 16-4-13, recurso 1375/12 ). Se constituye el mecanismo de la subrogación como un medido de garantía de la estabilidad y permanencia en el empleo, evitando que las vicisitudes de las entidades empresariales que acceden a los servicios adjudicados puedan perjudicar a un colectivo de trabajadores que, bien por su fragmentación o atomización, o bien por sus particulares jornadas y centros, pueda quedar afectado en la continuidad en el empleo, con la precarización del trabajo que ello supone.

La interpretación de los Convenios Colectivos reviste los caracteres propios que la naturaleza de los mismos impone, en cuanto que todo Convenio es, a la vez, un contrato y una ley o norma ( TS 10-6-14, recurso 209/13 ), y por ello son aplicables los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil ( TS 15-10-14, recurso 264/2010) como normas guía de interpretación. Estas pautas interpretativas, a la hora de examinar el art. 9 del Convenio Colectivo (ninguna de las partes cuestiona que sea este el aplicable, y nos referimos al de Contratas Ferroviarias), debe partirse de que el mismo se refiere a la subrogación. Su postulado primario y central es que cuando se sustituye a la titular de una concesión de la contrata se debe adscribir a la plantilla del personal que perteneciese al centro o centros de trabajo afectados por la sucesión de contratas, subrogándose la nueva empleadora en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral existente, siempre que los mencionados trabajadores hayan realizado su actividad en dicho centro al menos durante los cuatro meses anteriores a la finalización de la contrata. Como señalabamos es este el postulado de la obligación que establece el Convenio Colectivo, y exclusivamente se excepciona a aquellos trabajadores que por la específica función que realizan superen en su actividad el límite del centro o centros de trabajo, que ' extienden a la totalidad de la empresa, y siempre que ésta, al momento de la sucesión de la contrata, mantenga su actividad dentro del sector en otro u otros centros de trabajo'. Es importante el destacar (lo hace el recurrente), que la regla general es la sucesión y la excepción aquellos supuestos en los cuales el trabajador por su función específica supere el límite del centro de trabajo y lo extienda a la totalidad de la empresa.

La interpretación de lo anterior nos lleva a concluir que si bien no es necesario que la actividad del excepcionado se extienda a toda la empresa, y por tanto a todas las contratas que la misma mantenga (ello en muchos casos sería absolutamente imposible), sí que se requiere para incluir a un trabajador en el supuesto excepcionado el que realice una actividad que se extienda o expanda a una pluralidad de centros, de manera que no se le pueda vincular a ninguno de ellos. Este caso viene a ser aquél en el que un operario, realmente, realiza una función directa para la empresa, y no para una contrata. Es el supuesto del personal estructural, que por su propia vinculación al empleador está enajenado o dispersado de un específico centro, y desarrolla labores de dependencia con la empresa sin afectación a un centro, proyectándose su trabajo sobre varios.

Por tanto, el elemento decisivo es determinar si la demandante venía prestando servicios de forma directa en el centro Metro Bilbao o lo hacía para la empleadora condenada de forma exclusiva en funciones para distintos centros. Es el elemento esencial de la vinculación a un centro el que se tiene en cuenta para poder determinar la obligación de subrogación, y en tal sentido se reitera constantemente ( TS 13-11-13, recurso 1334/12 ). Así es, será la afectación de la trabajadora a un específico centro, si concurre, el elemento determinante para que la asunción de la contrata vincule a la nueva adjudicataria. Queda ésta afectada a la sucesión porque ella no puede configurar unilateralmente los términos de la misma, debiendo de acomodarse en su actuación a la previsión del Convenio Colectivo y a las normas subrogatorias. Si admitiésemos una interpretación de los términos del Convenio según la configuración unilateral empresarial estaríamos conculcando el art. 1256 del Código Civil que precisamente prohíbe tal posibilidad en los contratos ( TS 8-11-11, recurso 409/11 ), al no poder quedar estos al arbitrio de una de las partes.

Y al hilo de ello observemos el hecho probado segundo de la sentencia recurrida en el que se señala expresamente que la actora ' prestaba servicios de manera principal para la contrata suscrita con Garbialdi con Metro Bilbao, si bien supervisaba y atendía incidencias de otras'. De esta forma, si la demandante principalmente estaba adscrita a la contrata de Metro Bilbao es este carácter de principalidad el que debe priorizarse, en contra de la ampliación interpretativa de la restrictiva que se realiza de la regla principal de sucesión, y extensión de la excepción de manera inadecuada a nuestro entender por la sentencia recurrida.

Observemos que la actividad principal de supervisora en Metro Bilbao es la que se realizaba por la actora, y la misma estaba prevista en el mismo pliego de condiciones y se recoge en él, tal y como hemos incluido en el relato de los hechos. En segundo lugar, el que se atendiese de forma residual a otros centros no implica que se desnaturalice o desvirtúe el trabajo esencialmente realizado de supervisión en la contrata sucedida por UNI 2. Tercero, el que se perciba un plus por esa nueva actividad que se lleva a cabo confirma que la principal que se realiza es para Metro Bilbao, y en modo alguno excluye el que la jornada, incluso, pueda ser totalmente en este centro, y el complemento sea una retribución por el exceso que se realiza de actividad en otros. Si solamente se retribuyese la función de supervisión para todos los centros no entenderíamos muy bien el que se practique un abono a través del complemento por una nueva actividad; es decir, lo normal es que el complemento retribuya lo que se hace de más, no lo que es lo ordinario. Y, por último, la comunicación remitida con la mención de departamento técnico y comercial no puede tener ninguna significación, pues precisamente la demandante insta la subrogación.

No hay elementos para desarraigar a la demandante del centro y de la obligación sucesoria. Y queda por puntualizar que el que se le haya dado un nuevo trabajo en Garbialdi no puede ser considerado como un indicio en contra de la pretensión actora, sino de la capacidad de la trabajadora y de la necesidad de empleo de quien la contrata, pero no revela ningún dato que sea significativo, al igual que tampoco lo hace la existencia de otras contratas por parte de la condenada en instancia.

Por lo anterior es estimable el motivo quedando por analizar las manifestaciones que realizaba la impugnación del recurso en orden al salario.

Respecto a tal tema reiterar lo que señala la sentencia recurrida, que no es sino indicar que en el procedimiento de despido debe examinarse el que realmente se percibe. Como también se manifiesta por el recurrente la alegación que efectúa la empresa no se corrobora con una modificación del relato de los hechos, presentándonos una hipótesis particular, relativa a una perspectiva unilateral que se mantiene sobre esta cuestión, pero que no se confirma con datos concretos siendo una mera interpretación que se efectúa. Y, por último, no es admisible la tesis que sostiene, y no es porque: primero, no tenemos capacidad para realizar una interpretación del art. 9 en orden a lo que se postula, careciendo de datos sobre la materia que se invoca (bien pudiéramos pensar que se excluyen las circunstancias particulares o individuales de los trabajadores, aludiendo el precepto que menciona la empresa a materias colectivas); y, segunda, nos consta la actividad principal en el centro de trabajo Metro Bilbao, y el abono de un complemento por lo que entendemos puede ser perfectamente interpretado como exceso de jornada, no como reducción de la que venía realizando en dicho centro. Ante la disparidad de interpretaciones que pueden existir sobre los mismos hechos, y careciéndose de una constatación en el relato fáctico sobre las circunstancias que pretende la empresa, debe desestimarse su petición, la que, por otro lado, tampoco se articulaba mediante una argumentación de derecho o de introducción de revisión conforme a lo preceptuado en los arts. 191 y 196 LRJS .

De todo lo referido se desprende que se mantiene el fallo de la sentencia recurrida, si bien si la condena no se hace a limpiezas Garbialdi sino a la entidad Unión Internacional de Limpieza, S.A.-UNI 2.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de 23-12- 14, procedimiento 591/14, por don José Ignacio Sufrate Simón, abogado que actúa designado por doña María Teresa , y manteniendo el fallo de instancia se suprime la condena realizada a Limpiezas Garbialdi, S.A., y se sustituye ésta por la de la empresa Unión Internacional de Limpieza, S.A.-UNI 2, manteniendo el resto de pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0635-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0635-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.