Sentencia SOCIAL Nº 777/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 136/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

R. S. 136/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0046688
Procedimiento Recurso de Suplicación 136/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Despidos / Ceses en general 1045/2016
Materia: Despido
Sentencia número: 777
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 136/2018, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en
nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha veintiséis de
diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 1045/2016, seguidos a instancia de D. Fausto frente a SERVICIO MADRILEÑO

DE SALUD, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA
AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO .- D. Fausto , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el demandado SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD de la COMUNIDAD DE MADRID, con categoría profesional de Diplomado en Enfermería y salario mensual en Agosto de 2016, ascendente a 2.364,83 euros (77,74 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, habiendo prestado servicios desde el 1-8-2007, en el Hospital Doctor R. Lafora de Madrid.



SEGUNDO.- Con fecha 20-7-2007, el demandante suscribió contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad, para cobertura de la vacante nº NUM001 , vinculada a la Oferta Pública de Empleo correspondiente al año 2004 (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 1 del expediente administrativo).

Con anterioridad al 1-8-2007, el demandante ha prestado servicios para la Administración demandada, por distintos periodos desde el 1-7-2004 (doc. nº 48 del expediente administrativo).



TERCERO.- Mediante Orden de 3-4-2009, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29-6-2009), se acordó la convocatoria de 'proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomado en Enfermería (Grupo II, Nivel 7, Área D)' (doc. nº 3 del expediente administrativo).



CUARTO.- Mediante Resolución de 6-6-2016, de la Dirección General de Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid (BOCM de 9-6-2016), se resolvió el 'proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Diplomado en Enfermería (Grupo II, Nivel 7, Área D)', publicándose la lista de los aspirantes que han superado el citado proceso selectivo, entre ellos, Dª Antonieta , habiéndose acordado con posterioridad, mediante resolución de 22-7-2016 (BOCM de 28-7-2016) la adjudicación de los destinos correspondientes, habiendo correspondido la vacante nº NUM001 , a la citada Dª Antonieta (doc. nº 9 al 30 del expediente administrativo).



QUINTO .- Con fecha 11-8-2016, el Gerente Director del Hospital Doctor R. Lafora de Madrid, comunicó al demandante la finalización el 30-9-2016, del contrato de trabajo de interinidad por vacante suscrito en su día con la actora, en virtud de la Resolución de 22-7-2016 de la Dirección General de Función Pública, al adjudicado su puesto al nuevo titular (doc. nº 2 de los aportados con la demanda y, doc. nº 33 del expediente administrativo).



SEXTO.- Consta en autos que el demandante presta servicios en el Hospital Psiquiátrico de Madrid, desde el 1-7-2017, en adelante.

SÉPTIMO.- Con fecha 31/10/2016 la Parte Actora presento Reclamación Previa ante el Sermas. Habiéndose con posterioridad el día 10/11/2016 demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social en Madrid

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fausto , contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD de la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido, debo declarar ajustada a Derecho la decisión extintiva acordada respecto del demandante, con efectos de 30-9-2016, condenando no obstante a dicha Administración demandada, a abonar al actor por el concepto de indemnización, la cantidad de 14.252,33 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos, desestimando la solicitud que la extinción contractual de interinidad por vacante efectuada por el SERMAS el 11 de agosto de 2016 con efectos 30.09.2016 se calificase de despido improcedente , al considerar que el contrato en su día celebrado lo fue en fraude de ley y por tanto indefinido y estimando la petición subsidiaria de reconocimiento al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades por la finalización del contrato de interinidad que le unía a la demanda; frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la demandada formulando un único motivo de recurso con destino a la censura jurídica.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal denuncia infringidos los artículos 49.1.b) y c) del ET y la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/1970/CE, con cita sentencias de esta Sala que como es sabido no constituyen jurisprudencia.

Los hechos esenciales a fin de resolver la controversia que se suscita son los que siguen; según refiere el HP 2º, que no ha sido objeto de revisión, la demandante ha prestado servicios para la SERMAS desde el 1 de agosto de 2007 en méritos a un contrato de interinidad para la cobertura de vacante NUM001 vinculado a la OPE del año 2004.

Tras el correspondiente proceso selectivo la plaza ocupada por el demandante fue adjudicada a la trabajadora Antonieta .

El contrato de interinidad se extingue mediante comunicación de 11 de agosto de 2016 con efectos 30.09.2016 por finalización del proceso de consolidación y cobertura definitiva del puesto ocupado (hechos probados cuarto y quinto).

Desde el 1 de julio de 2017 la demandante presta servicios en el Hospital psiquiátrico de Madrid en virtud de un contrato estatutario de interinidad (hecho probado sexto, folio nº 107).



TERCERO.-La cuestión consiste en determinar si procede el abono de la indemnización prevista en el artículo 53 ET a la válida finalización del contrato de interinidad por vacante, debida a la cobertura reglamentaria de ésta última, habiendo sido estimada la pretensión de 20 días por años de servicio al considerarse que la relación era indefinida no fija.

La jurisprudencia unificadora en sentencia de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016 ), especifica ' no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'.'.

Concluyendo que '(...) con arreglo a esa doctrina, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador, sin que pueda conllevar a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET para la extinción de los contratos fijos. En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, extinción cuya regularidad nadie ha discutido en este Tribunal. Por ello la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET '.

En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, y en consecuencia la respuesta a la cuestión aquí traída no puede ser más que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET, al no existir discriminación alguna.

Ahora bien la sentencia recurrida ha declarado el carácter indefinido no fijo de la relación por haberse superado el plazo de 3 años fijado en el artículo 70 EBEP. Por lo que refiere a la aplicación al supuesto de hecho del artículo 70 del EBEP y la conversión de la relación contractual de la actora en una relación indefinida no fija por el trascurso del plazo que contiene el artículo de precedente cita , debemos acudir a la doctrina sentada por el TS en sentencia de 24 de abril de 2019 Sentencia: 322/2019, Recurso: 1001/2017, que estudia el alcance de la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo de referencia , señalando que dicho precepto '(...) va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.; y que el plazo de tres años a que se refiere el mismo ' (...) no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

(...) son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.' Asimismo la jurisprudencia unificadora se ha pronunciado en la sentencia , de Pleno, de 4 de julio de 2019, recurso nº 2357/2018, en el supuesto de una interinidad por vacante, que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; indicando que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia, siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. De la fundamentación de la referida sentencia se desprende que: 1.-En el caso de contratos de interinidad por vacante, la superación del plazo de 3 años establecido en el artículo 70 del EBEP no supone la novación de los contratos de interinidad por vacante, pues dicho plazo refiere, únicamente, a la ejecución de la OPE.

2-El contrato de interinidad por vacante que no haya alcanzado los 3 años de duración puede convertirse en contrato indefinidos no fijo, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal u otras ilegalidades.

3.-El contrato de interinidad por vacante que haya superado los 3 años de duración puede convertirse en contrato indefinido no fijo si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), en el apartado 64, indica: 'En el caso de autos, la Sra. Serafina no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'Ž Por tanto, incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso ( la prolongación del contrato debida a supuestos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial, la imprevisibilidad de la finalización del contrato y la duración inusualmente larga) si ha lugar a recalificar la naturaleza del contrato y declararlo como contrato indefinido no fijo, sin que en un recurso extraordinario como el presente, el Tribunal pueda de oficio plantear la existencia de fraude de ley o abuso de derecho pues con ello se incurriría en incongruencia 'extra petita' al cambiar los términos del debate planteado por las partes , accediendo a una pretensión no formulada ,dejando indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses.

El motivo debe estimarse pues el hecho que el contrato de interinidad haya durado más de tres años no convierte el mismo en indefinido no fijo, sin que ese hecho constituye fraude de ley, no alegándose otros hechos, salvo que la plaza sigue vacante que ha quedado desvirtuado porque la vacante fue adjudicada a Antonieta , y que se hayan acreditado, para determinar que contratación fue fraudulenta, procediendo la revocación de la sentencia impugnada desestimando, en consecuencia, la pretensión contenida en la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de la Comunidad de Madrid en nombre y representación del Servicio Madrileño de Salud, frente a la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número 1045/2016, seguidos a instancia de D. Fausto frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por despido, en su consecuencia con revocación de la sentencia dictada desestimamos la pretensión contenida en la demanda.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0136-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0136-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.