Sentencia Social Nº 778/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 778/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a ocho de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 154/2015, interpuesto por Dª. Edurne y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 19 de Septiembre de 2.014 en Autos núm. 628/2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Edurne sobre Incapacidad Permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 19 de Septiembre de 2.014 , por la que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por la actora, declaraba que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de propietaria de cibercafé, con derecho a percibir la correspondiente pensión, con las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la dicha declaración y al pago de la prestación indicada.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-DOÑA Edurne , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1957, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el RETA, siendo su profesión habitual la de propietaria de cibercafé.

2º.-La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 15-4-2013 recayó resolución administrativa denegando su pretensión, por no alcanzar las lesiones que padece la demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 11-4-2013 (folio 30 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 51 y siguientes de los autos.

3º.-Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 457,19 euros mensuales.

5º.-La demandante padece: Esclerosis múltiple tipo RR (remitente-recurrente). Neuropatía óptica izquierda en 2004. Agudeza visual ojo izquierdo de 0.5. Prótesis ocular derecha (antecedente de pérdida traumática de ojo derecho hace años). Distimia, trastorno de ansiedad. Trastorno histriónico de la personalidad. Discopatía degenerativa C5-C6 con pequeño prolapso discal central, sin compromiso radicular. En fechas próximas al dictamen propuesta del EVI presentaba: hipoestesia leve de predominio en mano izquierda y miembro inferior derecho, temblor postural-intencional de predominio distal en MSI, marcha distáxica evidente con ojos cerrados con desviación izquierda. En verano empeora de los síntomas por el calor. Presenta animo triste, apatía, desilusión, insomnio, y cansancio, encontrándose consciente y orientada, sin alteraciones en el curso ni el contenido del pensamiento.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ambas partes, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el interpuesto por la Entidad Gestora. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que acogiendo favorablemente la pretensión subsidiaria objeto de Litis, reconoce a la actora demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietaria de cibercafé, se alzan en suplicación ambas partes litigantes, la Entidad Gestora demandada interesando la confirmación de su resolución denegatoria de cualquier grado de incapacidad y la actora, demandando el reconocimiento de una Gran Invalidez o en su defecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Y ambas, interesan en sus recursos revisión del relato de probados de la sentencia de instancia, aquella, para la revisión del primer párrafo de su ordinal quinto, a fin de que sea sustituido por otro con el siguiente tenor: La demandante padece esclerosis múltiple tipo RR (remitente-recurrente) con un grado de disfunción mínimo a 7.5.2014 que no supera los 2.5 puntos en la escala EDSS (Escala de estado de incapacidad ampliada de Kurtzke). Invocando al efecto Informe del Servicio de Neurología del H.U San Cecilio que obra al folio 77 de autos, el IMS al folio 53 y la propia escala al folio 101 anverso.

Por lo que previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas por ambas recurrentes, se hace preciso recordar que como tiene señalado con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L . actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede prosperar, pues como resalta la recurrida en su impugnación, la Juzgadora de instancia tras la valoración en conjunto de la documental médica obrante en autos, se decanta por el criterio del M. Forense, emitido tras la exploración de la demandante y a la vista de la abundante documental médica obrante en el expediente, entre la que se encuentra el Informe de 7.5.2014 que ahora se invoca en sustento de la revisión interesada, que además se centra como no podía ser de otra manera, en cuanto expedido por el Servicio de Neurología en su patología nerviosa, que lógicamente a los efectos ahora debatidos ha de ser valorada junto con el resto de dolencias que le aquejan y sobre cuya repercusión en concreto, no difieren sustancialmente los diferentes informes incluido el tenido en cuenta por la sentencia de instancia, sin perjuicio de su concreta evaluación conforme a la Escala referida, en cuanto se hace constar, que es del tipo reactivo recurrente con hipoestesia leve de predomino en mano izquierda y MID y temblor postural intencional de predominio distal en MSI.

SEGUNDO.-Por su parte, la demandante en su primer motivo interesa igualmente la sustitución del ordinal quinto de los probados, por otro con el siguiente tenor:

' La demandante padece: Esclerosis múltiple tipo RR (remitente-recurrente), que cursa, según revisiones realizadas por el Servicio de Neurología del SAS (en Informes de 27-02-14 y de 14-03-13) con parestesias en extremidades de distribución inespecífica, dolor en articulaciones, fatiga crónica hipoestesia en hemicuerpo izquierdo, Romberg inestable, cierta adiadococinesia izquierda, lateralización a la izquierda y marcha normal en tandem mínimamente inestable y síntomas de predominio subjetivo; los síntomas que padece la actora están interferidos por la sintomatología en relación al diagnóstico psiquiátrico de la paciente. En este momento, la actora no está siendo tratada con Interferón (como el tipo de Esclerosis que presenta la actora es remitente-recurrente, es decir, cursa con brotes de disfunción neurológica más o menos reversibles, que se repiten a lo largo del tiempo, y van dejando secuelas mas o menos reversibles, el tratamiento existente para evitar o retardar la aparición de brotes es el interferón, según información recogida por el Médico-Forense, en el folio 3 de su Informe 'Apartado Consideraciones Médico-Forenses'), que es el medicamento que se prescribe para evitar y/o retrasar la aparición de dichos brotes, por empeoramiento de su depresión y diarreas (dicho empeoramiento consiste según el Servicio de Neurología del SAS, Informe de 7-05-2014, en otro intento de autolisis en seguimiento por psiquiatría por lo cual se suspende).

Además la actora presenta, tal y corno diagnostica expresamente el Médico-Forense, una Neuropatía óptica izquierda, con una agudeza visual en ojo izquierdo de 0,5, y una prótesis ocular en ojo derecho (antecedente de pérdida traumática de ojo derecho hace años), patología, que según la Escala de Wecker, supone por sí sola, una pérdida de visión binocular del 48%.

Unido a lo anterior, corno ya ha resultado apuntado en párrafos anteriores, la actora presenta un Trastorno de Ansiedad y Trastorno distímico de la personalidad, diagnosticado por el Servicio de Psiquiatría del SAS, en el que influye negativamente la Esclerosis y la Neuritis para su recuperación. El Médico- Forense cita, parcialmente el contenido del Informe emitido por el Servicio de Psiquiatría el 29-01-14, cuando nos parece que todo su contenido es importante; dicho Informe consigna lo siguiente:' Presenta sintomatología e historial compatible con diagnóstico según la clasificación internacional de enfermedades (CIE-1 O) F. 34., Distimia, F. 41. 1 Trastorno de ansiedad y F.60.4 Trastorno histriónico de la personalidad.

No hay modificaciones sustanciales con respecto a informes emitidos con anterioridad (7-5-13, 23-9-13, 16-10-13, 14-11-13), continúa con sintomatología ansioso-depresiva cronificada (apatía, desilusión, insomnio, cansancio, ansiedad difusa con agudizaciones, ideación autolítica, desesperanza, disminución de concentración y memoria, sentimientos de inutilidad) que no responde favorablemente a diversos tratamientos.

En la actualidad está siguiendo tratamiento en Salud Mental Zaidín de Granada (Citalopram, Alprazolam, Lorazepam y Lormetazepam) a mi entender correcto y anteriormente en Equipo de Salud Mental Roquetas (Almería), donde tiene historial de episodios depresivos anteriores.

Está diagnosticada de Esclerosis múltiple y Neuritis óptica, patología que influye negativamente en su recuperación.

Teniendo en cuenta la evolución, existencia de cronificación sintomatológica y la falta de respuesta a tratamientos habituales, el pronóstico en cuanto a la obtención de una recuperación estable es desfavorable. Debe continuar con tratamiento de forma prolongada'.

También cita el Médico- Forense, el Informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital San Cecilio, el 18-04-13, que indica que el motivo de consulta es Ingesta medicamentosa voluntaria .

Constando en dicho informe, que hay un problema muy importante relacionado con la concesión de la incapacidad para trabajar. Esto le ocasiona una tremenda agresividad y angustia que maneja de manera disfuncional, corno hoy en el que ha pasado al acto.

No cita el Médico-Forense, el Informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital San Cecilio, el 26-03-201~, en el que también se consigna: Motivo de consulta: Intoxicación medicamentosa.

Siendo igualmente importantes:

10. - El Informe emitido el 17-02-2014, por la Unidad de Salud Mental del Zaidín, que pone de manifiesto lo siguiente:

Anamnesis: Paciente de 56 años diagnosticada de Trastorno de ansiedad, Distimia (F34.1) , Y Trastorno histriónico de la personalidad (F60.4). Está bastante deteriorada físicamente. Está bastante descuidada. No duerme bien.

Está diagnosticada de esclerosis múltiple y Neuritis óptica. Está siguiendo revisiones por el Dr. Joaquín y le ha estado modificando el tratamiento.

- Exploración: A la exploración psicopatológica está consciente, orientada con ánimo triste, insomnio de primer periodo.

No sigue horarios de sueño vigilia, tiene un deterioro en su cuidado personal.

El pronóstico es muy malo, esperándose escasa mejoría.

- Juicios Clínicos:

. Distimia (F34.1-Distimia)

Trastorno histriónico de personalidad (F60.4-Trastorno histriónico de la personalidad) .

- Tratamiento:

Mirtazapina 15 mgr por la noche.

Citalopram 20 mgr por la mañana.

Lorazepam 1 mgr condicional.

Lormetazepam 1 mg condicional a la ansiedad.

Mirtazapina 15 mg, 30 comprimidos (31-10-2013), 1 cada 12 horas durante 15 días.

2°- El Informe de la Unidad de Salud Mental del Zaidín de 28-05-2013, que señala lo siguiente:'

Anamnesis: Acude acompañada de la hija y con informe de abril del servicio de urgencias por intoxicación medicamentosa voluntaria sin finalidad autolítica elaborada hace un mes.

Desde hace varios meses vive con la hija, que la cuida, le administra la medicación. La hija refiere que necesita supervisión para casi todas las actividades de la vida diaria . No hace las tareas de la casa. Necesita supervisión para la toma de medicación y para la higiene diaria.

3°.- El Informe emitido por el médico de cabecera de la actora, el 23-04-2014, que consigna lo siguiente: '

Anamnesis: D. Joaquín .... presenta los siguientes problemas de salud, según obra en su historia de salud digital:

- Neuritis óptica 2004.

- Esclerosis múltiple 2007.

- Trastorno de personalidad.

- Distimia.

La paciente mantiene revisiones periódicas por Neurología así como Salud mental y atención primaria.

Patologías crónicas de evolución tórpida y mal pronósticosegún informes de especialidad que se adjunta.

Actualmente recaída con intento de autolisis según informe de urgencias.

Por todo ello, la paciente precisa atención continuada familiar para las actividades básicas de la vida diaria y medicación'.

Y como se desprende del propio contenido de la revisión interesada, la misma se sustenta en la práctica totalidad de la documental médica obrante en autos, incluido el propio Informe Médico Forense, que como se dijo, es el compartido por la Juzgadora de instancia, así como gran parte de la tenida en cuenta a su vez por éste. Con lo que en consecuencia, las objeciones que se alzaban para el éxito de la revisión interesada por la Entidad Gestora en su recurso, lo hacen igualmente para la ahora examinada, en la medida en que con ella se pretende, sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia tras la valoración en conjunto de la prueba practicada, por el propio interesado, sobre la base de igual valoración que como se dejó expuesto al principio, es facultad exclusiva del juzgador.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncian acto seguido las recurrente, infracción de los arts. 136 y 137 LGSS al considerar en definitiva, que puestos los menoscabos que prestan en relación con las tareas nucleares de su profesión habitual, es clara su capacidad laboral puesto que se trata de la dirección y gestión de un negocio propio de ámbito familiar ubicado en Almería regentado en régimen de autodisciplina y presentando por tanto flexibilidad en cuanto a la autorganización de las tareas.

Y la actora recurrente, infracción del art. 137.6 y subsidiariamente 137.5 y aplicación indebida del art. 137.4 LGSS al considerar en definitiva, tras invocación extensa nuevamente de la documental médica obrante en autos, que las lesiones que padece y las limitaciones que dichos cuadros le producen, alcanzan tal gravedad que necesita la ayuda de una tercera persona para realizar algunos actos de la vida cotidiana por lo que resulta tributaria de la G.I que postula y en su defecto para el desempeño de toda actividad laboral remunerada, incluidas las de carácter sedentario.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134.1 de la LGSS ). Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la LGSS .

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta ninguna de las infracciones denunciadas puede ser apreciadas, al no haber prosperado tampoco ninguno de sus intentos revisorios, por lo que a la vista del cuadro de dolencias y repercusión funcional que se tienen por acreditadas en el ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia, si bien efectivamente, la de etiología neurológica es limitada en su repercusión funcional como sostiene la Entidad Gestora en su recurso y reconoce la propia actora a su vez en el motivo ahora examinado, al hacer transcripción del IMS y que se traducen en definitiva según referido ordinal en hipoestesia leve de predominio en mano izquierda y MID y temblor postural intencional de predominio dista en MSI con marcha distáxica evidente con ojos cerrados con desviación izquierda. A los efectos ahora debatidos sin embargo, ha de valorarse no individualmente como en definitiva pretende la demandada, sino en relación con el resto de dolencias que aquejan a la demandante y en tal tesitura, nos encontramos con una pluripatología crónica con escasa respuesta a los tratamientos aplicados hasta el momento, en que a la orgánica expuesta, se añada principalmente otra psíquica -distimia, trastorno de ansiedad, trastorno histriónico de la personalidad-, que cursa con ánimo triste, apatía desilusión insomnio y cansancio, sin alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento, pero que interfieren como resalta el Informe Forense de manera evidente a su vez, en la sintomatología neurológica y que conforman un cuadro junto con el resto de padecimientos, que claramente le imposibilita para la realización de las principales tareas de su profesión habitual, que aun cuando ciertamente en régimen de autorganización, requiere tanto de atención concentración y memoria, como de relación con terceros -clientes- a lo que se añade, otros de distinta naturaleza como la bipedestación y deambulación prolongada y ejecución de esfuerzos y manejo de cargas y control y vigilancia del local (AV OI 0,5 y prótesis ocular derecha).

Sin embargo, además de ser independiente para las actividades básicas de la vida diría, como contundentemente se afirma en el tan referido Informe Forense y resulta del cuadro de patologías y menoscabo funcional asociado, que se refleja en el inmodificado ordinal quinto de los probados, por más que en puntualmente sobre todo en fases de exacerbación de su patología psíquica necesite de especial atención o supervisión Tampoco le impiden como igualmente sostiene la demandante, la realización de otras tareas exentas de los requerimientos propios de su trabajo habitual y por tanto tributaria de una incapacidad permanente absoluta, situación está, que regulaba el propio art. 137, en su número 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral y cuya ejecución además en gran medida, han de repercutir positivamente en la superación del sentimiento de incapacidad que le invade y que incide negativamente en la evolución de sus dolencias sobre todo psíquica.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso de ambos recursos y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Edurne y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada de fecha 19 de Septiembre de 2.014 , en autos en reclamación de Incapacidad Permanente seguidos entre dichos recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.