Sentencia SOCIAL Nº 778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000437/2019
NIG: 3501644420180006753
Materia: Modificación cond colectiva
Resolución:Sentencia 000778/2019
Proc. origen: Conflicto colectivo Nº proc. origen: 0000670/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ILUNION SEGURIDAD S.A.; Abogado: LUIS PÉREZ JUSTE
Recurrido: Alberto ; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO
Recurrido: Amadeo ; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO
Recurrido: COMITE DE EMPRESA DE ILUNION SEGURIDAD S.A.; Abogado: ISABEL MARIA HIDALGO MACARIO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000437/2019, interpuesto por ILUNION SEGURIDAD S.A., frente a la
Sentencia 000005/2019 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos

Nº 0000670/2018-00 en reclamación de Modificación cond colectiva siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alberto , D. Amadeo y el COMITÉ DE EMPRESA DE ILUNION SEGURIDAD S.A., en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados ILUNION SEGURIDAD, S.A. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 9 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de la entidad Ilunion Seguridad SA con la categoría profesional de vigilante de seguridad e Inspector que presta servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.



SEGUNDO.- Los trabajadores afectados han venido prestando servicios para las diferentes empresas adjudicatarias del servicio de vigilancia privada del Aeropuerto de Gran Canaria.

Han sido subrogados por Ilunion Seguridad SA el 12/06/18 de la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad.



TERCERO.- En el Aeropuerto de Gran Canaria, los trabajadores perciben un complemento salarial distribuido en 15 pagas anuales denominado Plus de Aeropuerto por importe de 120,20 €/mes.

Este plus de Aeropuerto se abona de distinta manera en función de unas determinadas circunstancias: - Grupo de trabajadores que tenía la categoría reconocida de vigilante jurado con anterioridad al 01 de Enero de 1994 que perciben el Plus de Aeropuerto y el Plus de Peligrosidad no funcional sin compensación.

El 05 de Octubre de 1999, la empresa PROSE,SA y el Comité de Empresa del Aeropuerto de Gran Canaria suscribieron un Acuerdo para homogeneizar las condiciones de todos los vigilantes afectante al plus de peligrosidad funcional; de manera que los vigilantes que vinieran percibiendo el plus de peligrosidad funcional lo perderían a favor del que pasó a denominarse 'Plus de Aeropuerto'.

Como consecuencia del plus de peligrosidad no funcional que se reguló con posterioridad al citado acuerdo, primero, en la Disposición Adicional Segunda del Convenio del 2005 y luego, en la Disposición Transitoria Única y Primera respectivamente de losConvenios del 2009-12 y 2012-14, el grupo de trabajadores afectados reclamó judicialmente el derecho a percibir dicho plus de peligrosidad no funcional además del plus de aeropuerto, al tratarse de conceptos no homogéneos, y la Sala de lo Social del TSJC en varias sentencias estimó tal derecho.

- El resto de los trabajadores percibe el plus de aeropuerto con descuento de lo percibido por el plus de peligrosidad funcional, haciéndose extensivo tal derecho a los trabajadores con ingreso en la empresa con posterioridad al 5 de octubre de 1999.



CUARTO.- El 16 de agosto de 2017, el Consejo de Ministros acordó la creación de un Grupo de Trabajo, con la participación del Gobierno, para abordar, en el ámbito de la seguridad privada de las infraestructuras de transporte de competencia estatal, aspectos como la formación, la calidad del servicio, las condiciones del trabajo, de la productividad y las condiciones laborales y salariales.

El Grupo de Trabajo constituyó una Comisión Técnica que estuvo integrada por representantes de las organizaciones sindicales, de las organizaciones empresariales más representativas y de los Ministerios de Fomento, Empleo y Seguridad Social e Interior.

Tras varias reuniones de la Comisión Técnica, finalmente el 21 de noviembre de 2017 el Grupo de Trabajo sobre Seguridad Privada en las Infraestructuras de Transporte de Competencia Estatal con la participación de UGT, CCOo, CEOE, CEPYME y los Ministerios de Fomento, Empleo y Seguridad Social e Interior firmó un Acuerdo Específico para el Ámbito Aeroportuario, que entre otros, estableció la creación de un 'Plus' que según la definición del propio acuerdo (sic): está vinculado al desarrollo de su actividad efectiva en los Aeropuertos proporcional a la jornada de ese centro y mientras se mantenga en vigor la capacitación y certificación del vigilante de seguridad conforme al Programa Nacional de Formación.



QUINTO.- El 26 de Junio de 2018 la empresa ILUNION, SA con ocasión del citado Acuerdo de 21 de Noviembre de 2017, formula una propuesta que en lo que respecta al Plus de Aeropuerto modificando la nomenclatura del mismo que pasaría a denominarse 'Plus Aeropuerto Fomento' y su cuantía, pasaría de ser de 120,20 euros al mes por 15 pagas = 1.803,00 euros anuales, a 0,68 precio hora que por 12 meses = 1.321,92 euros anuales.

-plus de peligrosidad: 298 euros.

-complemento ad personam: 182,28 euros.



SEXTO. Desde el mes de junio de 2018 la entidad empresarial aplica la anterior estructura salarial, suprimiendo el denominado 'plus aeropuerto'.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Presidente del Comité de Centro D. Alberto , y el Secretario del citado Comité D. Amadeo contra la entidad ILUNION SEGURIDAD SA declarando la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo acordad con carácter colectivo, declarando el derecho de los trabajadores afectados a seguir percibiendo el denominado 'plus aeropuerto' por importe de 120,20 euros/mes, no siendo compensable ni absorbible con el plus de aeropuerto previsto en el artículo 43 e) del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad en su actual redacción, condenando a la entidad ILUNION SEGURIDAD SA a estar y pasar por tal pronunciamiento, con todas sus consecuencias inherentes, incluida el abono de las diferencias retributivas que se hayan devengado por la aplicación de tal práctica anulada.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ILUNION SEGURIDAD S.A y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el Comité de empresa del centro de trabajo ubicado en el Aeropuerto de Gran Canaria, demanda en la que se impugnaba la decisión empresarial de suprimir unilateralmente el 'plus de aeropuerto' resultante del Acuerdo suscrito el 05/10/1999, absorbiéndolo y compensándolo con el complemento de puesto de trabajo aeroportuario (plus aeropuerto) nacido del Acuerdo de modificación del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 26/06/2018 y al que se refieren los artículos 40 y 43 del Convenio Colectivo.

Desestimando las excepciones procesales opuestas por la empresa demandada, el Juez de instancia entendía que no era posible la compensación y absorción operada al responder los referidos pluses (pese a recibir el mismo nombre) a conceptos no homogéneos, no obedeciendo a razón de ser análoga, por lo que se dejaba sin efecto la supresión unilateral del plus que se implantó mediante el Acuerdo suscrito el 05/10/1999 mediante el mecanismo de la compensación y absorción por el nuevo plus introducido en la norma convencional sectorial en el año 2018. El Juez de instancia entendía que, habiéndose alterado por la empresa la estructura retributiva de los trabajadores, se estaba ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo que se había llevado a efecto sin observar los requisitos formales previstos en el artículo 41.4 del ET, por lo que se declaraba la nulidad de la medida con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Contra dicha sentencia se alza la empresa en suplicación formulando primeramente un triple motivo de infracción de garantías procesales articulado al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS interesando que se anulase la sentencia de instancia por las razones que después diremos. Se articulaban a continuación dos motivos de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica en el que, con base al art. 193.c) de la LRJS se invoca infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 9 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Seguridad sosteniendo la recurrente que en todo caso debía operar la absorción y la compensación pues los dos pluses tenían la misma naturaleza y lo que retribuían era la simple prestación de servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, por lo que no habría existido la pretendida modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El recurso fue impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, ha de recordarse que la finalidad del cauce procesal de la letra a) del referido art. 193 de la LRJS es depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional por afectar al derecho a la tutela judicial efectiva mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada. Su admisión tiene carácter excepcional y queda reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía. A través del motivo de la letra a) del art. 193 se ataca la infracción de normas procesales o garantías del procedimiento con independencia del cuerpo normativo en que se recojan, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que resulta imprescindible que tal infracción haya originado indefensión material al afectado, obstaculizando su derecho a ejercer una defensa con plenas posibilidades de alegación y prueba en situación de igualdad con la contraparte. Y para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien la denuncie y que la indefensión tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional.

En el caso que nos ocupa, tres son las infracciones procesales que denuncia la recurrente: a) Inadecuación de procedimiento.- Con cita del art. 138 LRJS en relación con el art. 41 ET, se alega en el recurso que el Juzgador de instancia erraba al desestimar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento cuando aquel entendía que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectivas no tiene por qué afectar sólo al importe salarial sino que también se podrá considerar como tal cuando afecte a su estructura.

Sostiene la empresa que no se habían modificado las condiciones económicas de los trabajadores sino que simplemente no procedía incrementar el salario en relación al Plus Aeropuerto previsto en la norma Colectiva por entender que operaba en este caso el principio de absorción y compensación establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo, que dispone que las condiciones contenidas en el Convenio son compensables y absorbibles respecto a las que vinieran rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual.

Partiendo de ello, entiende la recurrente que nos encontramos ante dos complementos homogéneos, que tienen la misma naturaleza y razón de ser, que no es otra que la de prestación de servicios en el centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria, por lo que resultaría lícito aplicar la figura de absorción y compensación, no pudiéndose considerar por ello que se hubiera producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, concurriendo por tanto inadecuación de procedimiento, de manera que éste último debía reconducirse a un procedimiento ordinario de reconocimiento de derechos donde se analizase si es correcta o no la decisión de la empresa de aplicar el principio de absorción y compensación.

Pero entiende la Sala que el submotivo no puede prosperar. Compartimos al respecto plenamente el razonamiento del Juzgador de instancia, quien al desestimar la excepción explicaba que lo alegado en tal sentido constituía en realidad cuestión de fondo, siendo adecuado el procedimiento por el que se tramitó la pretensión de la parte actora.

b) Falta de sometimiento previo a la comisión paritaria del Conflicto Colectivo.- A juicio de la recurrente, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 91 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 10 del Convenio Colectivo de aplicación, la parte actora debía haber planteado la cuestión a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo antes de acudir a la vía judicial por cuanto que lo que se estaba cuestionando era la interpretación de un artículo del Convenio Colectivo, discutiéndose si se ha aplicado correctamente la figura de la compensación y absorción por homogeneidad de los conceptos de Plus Aeropuerto. Concluye al respecto la recurrente que debía decretarse la nulidad de actuaciones debiendo por ello retrotraerse las mismas al momento en el que se produjo indefensión, ya que al haberse omitido este trámite previo y necesario debían haberse desestimado íntegramente las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.

Sobre la exigencia de acudir a la Comisión Paritaria del Convenio para que se pronuncie sobre una reclamación con carácter previo a la vía jurisdiccional, ya en sentencias de esta Sala de fecha 08/07/2017, recurso 452/16, y de 28/09/2018, recurso 533/2018 se razonaba lo siguiente: "...Ocurre que la denuncia de infracción de normas procesales causantes de indefensión tiene cauce propio, artículo 193 a) LRJS pero que no toda disposición procesal es eficaz para articular un motivo de esta clase, teniendo dicho el Tribunal Supremo que desde las perspectivas literal y conceptual las actuaciones preprocesales no forman parte del proceso, precisamente por ser externas y anteriores al mismo, ni, por lo tanto, su omisión o cumplimiento defectuoso ha podido ser causa de indefensión en el proceso. Y solo en aquellos supuestos en los que por acogerse en la instancia la falta de agotamiento del trámite preprocesal no se entra a resolver sobre la cuestión de fondo, cabría entrar a resolver en recurso sobre el carácter obligatorio de aquella imposición convencional porque la apreciación que pueda tenerse sobre el adecuado cumplimiento del requisito preprocesal determina el acceso a la tutela judicial demandada en la pretensión inicial de la parte actora ( STS 17 julio 2014, Rj. 2014/ 4934 ).

El supuesto de autos no responde a la excepción, la sentencia entra a conocer de la cuestión de fondo, por tanto la denuncia de la falta de sometimiento previo de la controversia ante la Comisión Mixta Paritaria carece de amparo en ninguno de los motivos previstos en el artículo 193 LRJS.gt;> Aplicando tal doctrina al caso que nos ocupa no cabe sino desestimar la excepción, al igual que se hizo por el órgano 'a quo'. Además, el objeto de la presente litis consiste en si la decisión impugnada constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en caso afirmativo, la calificación que merezca la misma.

c) Excepción procesal de incompetencia funcional.- Alega la recurrente que la cuestión planteada no afectaba únicamente a los trabajadores del centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria, y que en su ramo de prueba había aportado una serie de recortes de prensa que evidenciaban la afectación en más de una Comunidad Autónoma. Se invocaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que la afectación de un conflicto colectivo está condicionada al objeto procesal de éste, no pudiendo quedar al arbitrio de las partes, por todo lo cual correspondería a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la competencia para conocer del presente procedimiento.

Igual suerte desestimatoria ha de correr tal planteamiento. Además de que no estamos ante un procedimiento de conflicto colectivo interpretativo de una norma, es claro que la decisión impugnada solo afecta a los trabajadores del Aeropuerto de Gran Canaria, pues solo a ellos alcanza el plus aeropuerto del Acuerdo suscrito el 05/10/1999, que es el que la empresa ha decidido absorber y compensar con el plus aeropuerto nacido del Acuerdo de modificación del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 26/06/2018.



TERCERO.- En relación con los dos motivos de revisión fáctica, sabido es que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, como arriba se decía, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente dos revisiones del relato de hechos probados, que son las siguientes: Primero.- Se interesa la modificación del primer párrafo del hecho probado 3º a fin de que quede redactado del modo siguiente: ' En el Aeropuerto de Gran Canaria, los trabajadores perciben un complemento salarial distribuido en 15 pagas anuales denominado Plus Aeropuerto por importe de 120,20 €/mes, que se abona a todos los vigilantes por el hecho de prestar servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria' Se basa documentalmente dicha propuesta revisoria en el Acta de acuerdo de fecha 5 de octubre de 1999 alcanzado entre la empresa Prose, S.A. y el Comité de Empresa del centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria, obrante al folio 381 de las actuaciones.

Pero es claro que el motivo debe desestimarse pues lo que la parte recurrente pretende es dar una determinada interpretación al referido Acuerdo en relación con la naturaleza y razón de ser del mismo, lo cual corresponde analizar mediante razonamientos jurídicos, quedando fuera del ámbito de los hechos probados pues no se discute el tenor literal del Acuerdo.

Segundo.- Se solicita la adición de un párrafo al hecho probado 4º en los siguientes términos: 'En el acta de las diversas reuniones mantenidas entre Aproser y los agentes sociales, se establece que el citado Plus Aeropuerto aprobado se abonaría a los vigilantes de seguridad que presten sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos. En este acta se señala que la finalidad del plus es, principalmente, la de retribuir la calidad del trabajo de los vigilantes de seguridad pero también la de homogeneizar las condiciones preexistentes en los distintos aeropuertos, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de este Convenio, ESTE CONCEPTO ABSORBE Y COMPENSA cualquier cuantía, sea cual sea su naturaleza, que se esté abonando en los citados servicios a los Vigilantes de Seguridad que pudieran ser beneficiarios de este complemento.' Se basa en dicha revisión en un acta de las reuniones mantenidas entre Aproser y los agentes sociales en relación con las negociaciones del nuevo Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, que se aportó como documento nº 5 por dicha parte en su ramo de prueba, obrante al folio 400 de los autos y que no fue impugnado de contrario.

A juicio de la recurrente la adición sería relevante en orden a mutar el fallo pues evidenciaría que el objetivo de la creación del Plus Aeropuerto es compensar y absorber cualquier otra cuantía independientemente de la naturaleza que esta tenga que perciban los Vigilantes de Seguridad.

Sin embargo, el motivo está igualmente condenado al fracaso pues, además de que el referido documento carece de fecha y firma alguna, se trataría en su caso del contenido de las negociaciones habidas a fin de modificar el Convenio Colectivo, habiendo de estarse al texto definitivo introducido en el Convenio, que en lo que interesa a la presente litis dice así: 'Artículo 43.Complementos de puesto de trabajo.

(....) e) Pluses aeroportuarios.

Los Vigilantes de Seguridad que realicen servicios en instalaciones aeroportuarias en el marco de contratos adjudicados mediante concurso público directamente por AENA o entidad pública o privada que en su día la pueda sustituir, percibirán, en el caso de concurrir las circunstancias exigibles en cada uno de los supuestos, los siguientes complementos salariales: plus aeropuerto, plus de radioscopia aeroportuaria, plus filtro rotación y, en su caso, plus de productividad/variable.

1. Plus aeropuerto.

El vigilante de seguridad que preste sus servicios en las instalaciones de estos aeropuertos percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, y mientras realice el mismo, la cantidad de 0,68 euros por hora efectiva de trabajo en el año 2018, 0,69 euros por hora efectiva de trabajo para el año 2019 y 0,70 euros por hora efectiva de trabajo el año 2020.

Se exigirá, como requisito para acceder a estos servicios, que el trabajador acredite haber realizado y aprobado previamente, mediante la obtención del certificado correspondiente (actualmente C1), el curso de especialización establecido en cada momento por la normativa aplicable, sin el que no podrá, en ningún caso, desempeñar el citado servicio, siendo igualmente necesario realizar y aprobar cuantas pruebas pudieran establecerse de forma obligatoria. Por tanto, la pérdida del certificado implicará la imposibilidad de prestar servicios en dicho puesto de trabajo y, en consecuencia, el devengo del citado complemento, hasta que se vuelva a obtener el certificado necesario.

Este plus comenzará a devengarse en cada aeropuerto a partir de la entrada en vigor del respectivo contrato suscrito a partir de los nuevos pliegos de la entidad pública AENA, derivados del acuerdo del grupo de trabajo sobre seguridad privada en las infraestructuras estatales de competencia estatal suscrito el 21 de noviembre de 2017.

(...) 6. Principio de absorción y compensación.

En virtud de lo establecido en el artículo 9 de este Convenio, serán de aplicación los principios de absorción y compensación entre conceptos salariales ya existentes y cuya aplicación obedezca a una análoga razón de ser a los pluses contenidos en el presente apartado e).'

CUARTO.- En el plano del Derecho aplicado se invoca infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 9 del Convenio Colectivo del Sector de Empresas de Seguridad sosteniendo la recurrente que erraba el Juez de instancia al concluir que los antes indicados Pluses de Aeropuerto no eran compensables ni absorbibles. A entender de la empresa, debía operar la absorción y la compensación pues los dos pluses tenían la misma naturaleza y causa, cual era la simple prestación de servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, por lo cual no habría existido modificación sustancial de condiciones de trabajo. Cita en el motivo Jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea no absorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regule, debiendo operar la compensación y absorción sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas.

El criterio de la recurrente es que los aquí controvertidos pluses fueron diseñados por y para exactamente lo mismo, que no sería otra cosa que compensar la prestación de servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria, concluyendo la parte que no era ajustado a derecho el fallo de la sentencia en cuanto que calificó la decisión de absorber y compensarlos como una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo.

En el escrito de impugnación se solicita la desestimación del recurso en base a que el principio de absorción y compensación no era aplicable al presente caso porque, como ya incluso había sido resuelto por esta Sala de suplicación, el Plus de Aeropuerto que vienen cobrando los trabajadores del Aeropuerto de Gran canaria se creó por la pérdida del complemento de peligrosidad funcional, habiéndose consolidado en la actualidad como una condición más beneficiosa extensible a todos los trabajadores con independencia de la fecha de ingreso en la empresa, siendo aplicable el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas, y que se trataba de un concepto totalmente independiente del 'plus aeropuerto' establecido en la nueva regulación convencional, retribuyendo uno y otro plus distintas circunstancias, que son perfectamente compatibles en su devengo porque no obedecen a una análoga razón de ser, tal y como se explicaba en la sentencia recurrida.

Efectivamente, en diversas sentencias hemos tenido ocasión de valorar el alcance, naturaleza y razón de ser del plus de aeropuerto resultante del Acuerdo suscrito el 05/10/1999. En tal sentido, nuestra sentencia de fecha 29/07/2016, rec. n.º 389/2016, sistematizaba los siguientes criterios al respecto: 'Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que la litis se concreta en que la empresa, de forma unilateral ha suprimido al actor el Plus de Aeropuerto, debiendo destacar que el actor presta servicios en el Aeropuerto desde el año 1.993.

La Sala ya ha tenido oportunidad de abordar el tema de la compatibilidad del Plus de Aeropuerto con el Plus de la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo del Sector para los años 2005 a 2008, y la problemática de la absorción y compensación en relación con dichos pluses.

Así, se recoge entre otras, en las Sentencias dictadas en los Recursos 927/2015; 449/2015; 812/2015; 190/2015 etc...

1) En la Sentencia dictada en el Recurso 190/2015 a propósito de la absorción y compensación se afirma: '...La cuestión suscitada ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 20 mayo 2011 (Rec. 555/2009). En ella se dice: 'El Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE 10 junio 2005) regula el plus de peligrosidad funcional en su artículo 69.a ): Peligrosidad.- El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.

Y en su Disposición Adicional Segunda prevé un plus de peligrosidad no funcional: ' A los efectos de supresión definitiva de la Disposición Adicional Primera del anterior Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad vigente durante los años 2002 a 2004, sobre derecho de preferencia al uso de arma, ambas partes acuerdan compensar la pérdida de este derecho con el abono de los siguientes importes a los trabajadores Vigilantes Jurados de Seguridad a los que aquella Disposición Adicional Primera se refiere, en las siguientes condiciones: Para los trabajadores que acrediten que tenían reconocida la categoría laboral de vigilante jurado antes del 1 enero de 1994 y continuaran en alta en la empresa sin solución de continuidad, incluidos aquellos que posteriormente a dicha fecha hubieran sido subrogados, se garantiza el cobro del plus de peligrosidad a los que lo han percibido en su totalidad de forma ininterrumpida durante los dos últimos años anteriores al 30 de junio de 2004 por una cuantía mensual de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007 y del importe resultante de su actualización según el IPC real del año 2007 par el año 2008, en el caso de que realizaran el servicio con arma, el importe del plus funcional de peligrosidad devengado según el artículo 69 de este Convenio, queda absorbido total o parcialmente por dicha cuantía.

A quienes acrediten que tenían reconocida la categoría laboral de vigilante jurado antes del 1 de enero de 1994 y continuaran en alta en la empresa sin solución de continuidad, incluidos aquellos que posteriormente a dicha fecha hubieran sido subrogados, y que no perciben el plus de peligrosidad, o lo perciben parcialmente en la actualidad, se les garantiza el cobro de 43 euros mensuales para el año 2005, abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, 86 euros para el año 2006, 129 euros para el año 2007 y el importe resultante de la actualización de 129 euros según el IPC real del año 2007 para el año 2008, que serán absorbidos en el supuesto de que realicen servicios con arma que superen las cuantías garantizadas durante los años 2005 o 2006. Es decir, se le abonará únicamente la cuantía mayor de las dos. Este plus se garantizará igualmente en el supuesto del personal en excedencia que cumpla el condicionado de este apartado.' Como se dijo en sentencia de 19 abril 2007 (rec. 1408/2006) el propósito de la Disposición Adicional Segunda es sustituir una condición más beneficiosa, 'in natura' o no dineraria, consistente en un derecho de preferencia al uso de arma establecido en la Disposición Adicional Primera del anterior Convenio para los años 2002-2004 (BOE 20 febrero 2002), por una condición más beneficiosa en especie, que procura una ventaja de carácter económico a quienes en su día ostentaron la categoría de vigilantes jurado. Inicialmente se trató de establecer una compensación directa a los vigilantes jurados por la posible pérdida del plus de peligrosidad si pasaban a prestar servicio sin armas una vez refundidas las categorías de vigilantes jurados y guardas de seguridad en la categoría de vigilante de seguridad. Se trataba de compensar de algún modo a quienes resultaban afectados en sus emolumentos por la nueva normativa, y los negociadores decidieron en un primer momento que la compensación fuera 'in natura'. El nuevo convenio modifica la condición más beneficiosa, haciéndola consistir en el abono de un plus de peligrosidad no funcional con una serie de condicionamientos: la cuantía del plus en ningún caso supera la prevista con carácter general en el artículo 69.a) del Convenio para el funcional; se dispone la absorción total o parcial del plus previsto en la Disposición Adicional supuestos de devengo del plus funcional de peligrosidad del artículo 69.a) del Convenio; los perceptores del plus quedan obligados a atender los requerimientos de la empresa para realizar la jornada de trabajo con arma.

El 5 octubre 1999 la empresa adjudicataria del servicio de vigilancia del Aeropuerto de Gran Canaria, PROSE, S.A. y el Comité de empresa del Centro suscribieron un Acuerdo para homogeneizar las condiciones de todos los vigilantes afectante al plus de peligrosidad funcional; los vigilantes de seguridad que vinieran percibiéndolo lo perderían a favor del que pasó a denominarse 'Plus de Aeropuerto'. El Acuerdo por razones temporales no podía afectar al derecho de preferencia que posteriormente reconocería el Convenio 2002-2004, y menos aún al plus de peligrosidad no funcional que compensaría la pérdida de aquel derecho en el Convenio 2005-2008.

Acreditando el actor tener reconocida la categoría laboral de vigilante jurado antes del 1 enero 1994, su continuidad en alta en las empresas adjudicatarias del servicio de vigilancia del Aeropuerto de Gran Canaria y que la no percepción del plus de peligrosidad en su totalidad de forma ininterrumpida durante los dos últimos años obedece a su absorción en el denominado 'plus de aeropuerto', que sí ha venido percibiendo en tales condiciones, y no habiendo probado -ni siquiera alegado- la empresa la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en la Disposición Adicional Segunda para la absorción total o parcial de su cuantía, procede ...abonar al trabajador el correspondiente plus de peligrosidad funcional devengado'.

La Disposición Transitoria única del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad par los años 2009-2012 establece: 'Los vigilantes de Seguridad (antiguos vigilantes jurados con antigüedad, reconocida en nómina, anterior a 01/01/94) que continúen en alta en su empresa y que se encuentran beneficiados por la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005/2008, percibirán la cuantía mensual establecida en el artículo 69 a/ para el Plus de Peligrosidad.

En caso de que estos trabajadores realizasen el servicio con arma, el importe del plus funcional de peligrosidad devengado, de acuerdo con el citado artículo 69, queda absorbido total o parcialmente por esa cuantía..' En idénticos términos la Disposición Transitoria primera del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad 2012-2014.

No concurriendo elemento fáctico o jurídico que justifique cambio de criterio D. Ignacio , en aplicación de los razonamientos expuestos, se encuentra beneficiado por la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005/2008 y reuniendo los demás requisitos establecidos en la Disposición Transitoria única de los convenio para los años 2009-2012 y 2012-2014, - antigüedad de 18 octubre 1993 y continua en alta en la empresa-, tiene derecho al percibo de las cantidades que reclama -cuyo importe no resulta controvertido- sin haber lugar a compensarlas con lo percibido en concepto plus de aeropuerto. Procede estimar el recurso y revocar en parte la sentencia de instancia...'.

2) En la Sentencia dictada en el Recurso 449/2015 se afirma literalmente: '...Sostiene la parte recurrente la compatibilidad del percibo por los actores del plus de aeropuerto y del complemento de peligrosidad mínimo que reclaman.

Para da solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta los siguientes datos: a) En el año 1999 se crea por Acuerdo empresa-trabajadores el llamado plus de Aeropuerto, para los trabajadores que prestaban servicios en el mismo, acordándose que el mismo absorbía el plus de peligrosidad funcional hasta entonces existente.

b) En el año 2002 se crea el plus de radioscopia, declarando la Sala su compatibilidad con el plus de Aeropuerto (Rec. 561/2005 y 428/2004).

c) La empresa que pactó el plus de aeropuerto vino desde entonces abonando el mismo no sólo a los que ya estaban trabajando, sino a los de nuevo ingreso, declarando por ello la Sala que tal plus constituía una condición más beneficiosa a aplicar a todos los trabajadores. (Rec. 561/2005).

d) La Disposición adicional 1ª del Convenio Colectivo para los años 2002 a 2004 estableció la preferencia para quienes en su día tuvieron la condición de vigilantes jurados de prestar los servicios con arma, frente a los demás vigilantes de seguridad.

e) El Convenio Colectivo Estatal del sector para los años 2005 a 2008 sustituyó la anterior disposición adicional 1ª y la preferencia citada, compensando la pérdida del derecho a tal derecho con el abono de un plus no funcional, consistente en el abono de una determinada cantidad (disposición adicional II).

f) La Sala de lo social declaró la compatibilidad de dicho plus no funcional y del plus de Aeropuerto (Rec.

190/15) de tal forma que los antiguos guardas jurados que prestan servicios antes del 1 de Enero de 1994 tienen derecho al percibo de ambos conceptos.

g) La Disposición Transitoria Única del Convenio Colectivo para el período 2008/2012 establece: 'Los Vigilantes de Seguridad (antiguos vigilantes jurados con antigüedad, reconocida en nómina, anterior a 01/09/94 que continúen en alta en su empresa y que se encuentran beneficiados por la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005/2008, percibirán la cuantía mensual establecida en el artículo 69 a) para el Plus de Peligrosidad.

En el caso de que estos trabajadores realizasen el servicio con arma, el importe del plus funcional de peligrosidad devengado, de acuerdo con el citado artículo 69, queda absorbido total o parcialmente por esa cuantía.

Asimismo, los vigilantes a quienes se garantizan tal percepción no podrán rehusar el requerimiento por parte de la empresa para prestar servicios con arma, bajo condición de pérdida de la cuantía correspondiente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41 del estatuto de los Trabajadores.

Los importes del plus de peligrosidad a que se hace referencia en este convenio podrán ser abonados por las empresas en once pagas, incluyéndose en las mismas las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones...'.

Es pues criterio reiterado de este Tribunal: a)el derecho al percibo del Plus de Aeropuerto por parte de aquellos que lo vinieran percibiendo (el actor lo cobra desde el año 1.999).

b) la compatibilidad de dicho Plus con el Plus no funcional de peligrosidad que nace de la Disposición Adicional del Convenio Colectivo para los años 2005 a 2008 (que sustituye la anterior Disposición Adicional).

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues no es conforme a Derecho la supresión del Plus de Aeropuerto al actor ni la aplicación del mecanismo de absorción y compensación que la Sala ya ha declarado inaplicable de forma reiterada.' En atención a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado, y ello por las análogas razones a las que ya esta Sala argumentaba en las referidas resoluciones respecto de la naturaleza y origen del plus de aeropuerto instaurado en el año 1999.

La recurrente pretende infructuosamente interpretar que, como lo pactado en el Acuerdo de 5 de octubre de 1999 se estableció para los vigilantes de seguridad que se encontrasen prestando servicios en dicha fecha en el centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria (y que, en el momento en el que dejasen de prestar servicios en dicho centro, perderían el derecho de cobro del plus), el mismo tendría como única causa el hecho de prestar servicios en el Aeropuerto de Gran Canaria. Y con base en ello se intenta llegar a la conclusión de que, dado que el nuevo plus del art. 43 e) 1 del Convenio del sector obedece igualmente tan solo a la prestación de servicios en un aeropuerto, procedería absorber y compensar ambos al ser conceptos homogéneos.

Pero ello no es así pues cuando el Acuerdo de 1999 alude a los vigilantes de seguridad que se encontrasen prestando servicios en dicha fecha en el centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria simplemente está identificando a los trabajadores que tendrían derecho al plus. En modo alguno cabe por tanto concluir, como la recurrente sostiene, que el plus de aeropuerto creado en 1999 para los trabajadores del centro de trabajo del Aeropuerto de Gran Canaria tuviese por finalidad establecer un complemento retributivo por el mero hecho de estar adscrito a dicho centro.

En definitiva, debe confirmarse la sentencia recurrida pues, efectivamente, sin tener respaldo de la norma convencional en que la empresa se ampara, se ha procedido de forma unilateral a la compensación y absorción de ambos pluses alterando así la estructura retributiva de los trabajadores, decisión que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, siendo ajustado a derecho el pronunciamiento de instancia que declara nula tal modificación en virtud de lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS pues, tratándose de una modificación colectiva, se ha omitido el cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado 4 del referido artículo 41.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no gozase del beneficio de justicia gratuita, cifrando la Sala el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Y conforme al Art. 204 LRJS, se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ILUNION SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia de fecha 09/01/2019 dictada por Juzgado de lo Social numero 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 670/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado que impugnó el recurso, y que se fijan en la suma de 800 €.

Y se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/043719 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.