Sentencia SOCIAL Nº 778/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 648/2022 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2022/0007169

Procedimiento Recurso de Suplicación 648/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 81/2022

Materia: Maternidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 648/22

Sentencia número: 778/22

CEg

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a dieciseis de septiembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 648/22 formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid en 9 de marzo de 2022, en sus autos 81/2022, en virtud de demanda promovida por Doña Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por seguridad social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- Dña. Sandra, nacida el día NUM000-1983 y con DNI NUM001, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002. Viene prestando servicios por cuenta del Banco Santander desde el 1- 9-2013. Dña. Sandra tiene un hijo biológico nacido el día NUM003-2021. El menor no tiene otro progenitor.

Segundo.- Dña. Sandra ha disfrutado de periodo de maternidad del 29-8-2021 al 18-12-2021, percibiendo del INSS la prestación correspondiente sobre una base reguladora diaria de 130,88 euros. La resolución de la Dirección Provincial del INSS reconociendo la prestación obra al folio 55 y aquí se da por reproducida. Con fecha 10-11-2021 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de reclamación previa solicitando la ampliación de la prestación por nacimiento hasta las 32 semanas. No consta resolución expresa del INSS.

Tercero.- El día 20-1-2022 se presentó demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda que en materia de SEGURIDAD SOCIAL, ha interpuesto DÑA. Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ampliar el permiso por nacimiento de hijo el artículo 48.4 del ET hasta completar veintiséis semanas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como, en el ámbito de su respectiva responsabilidad a reconocer y abonar la prestación durante las diez semanas pendientes y en las que la actora suspenda su contrato en ejercicio de este permiso; Y todo ello, habiéndose dado intervención al MINISTERIO FISCAL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 31 de mayo de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 14 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid en 9 de marzo de 2022, en sus autos 81/2022, que estimó (en realidad en parte por cuanto su petición originaria era de 32 semanas, esto es, 16 adicionales) la demanda promovida por Doña Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, declarando el derecho de la actora a ampliar el permiso por nacimiento de hijo del artículo 48.4 del ET hasta completar veintiséis semanas, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como, en el ámbito de su respectiva responsabilidad, a reconocer y abonar la prestación durante las diez semanas pendientes y en las que la actora suspenda su contrato en ejercicio de este permiso.

El recurso ha sido impugnado por la actora.

SEGUNDO.- El primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, interesa adicionar un nuevo hecho probado, con este texto:

'La actora reanudó la prestación laboral, el día 19-12-2021, día siguiente a finalizar la fecha inicial de vencimiento del descanso por maternidad fijado en la resolución de 18-12-2021 (periodo reconocido de 29-08-21 a 18-12-21)'.

Sustenta la revisión en el informe de vida laboral aportado a las actuaciones (incorporado al final del Expediente Administrativo), y asimismo, reproducido en la documental aportada en el acto de la vista, justificando la revisión en devenir esencial por cuanto, y en su opinión, la reanudación de la relación laboral y la consiguiente percepción de salario han producido la carencia sobrevenida de acción y la incompatibilidad entre la prestación que reclama y el salario percibido. El subsidio, continúa diciendo, está ligado a la suspensión del contrato de trabajo, de suerte que una vez reanudada la relación laboral no es posible lucrar el derecho que se solicita.

El motivo es inocuo, rechazándose, dado, y por una parte, no cita el concreto y preciso folio de los unidos a autos de donde inferir tal dato, y, además, el que la actora reanudara la prestación laboral ya aparece con tal valor fáctico en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia cuando expone la iudex a quo que ' La reincorporación al trabajo y cumplimiento de la edad de 1 año no puede ser considerada como un impedimento para el disfrute efectivo del derecho, pues lo contrario implicaría dejar sin efecto el pronunciamiento judicial, privando a la actora de la tutela judicial efectiva, por lo que el derecho se disfrutará (suspensión del contrato por 10 semanas y percepción de la prestación), aun cuando el menor haya superado el año de edad, pues el ejercicio extemporáneo no deriva de la voluntad de la actora, sino de la interpretación restrictiva del artículo 48.4 del ET por parte del INSS'.

En suma, no es trascendente, y sobre ello volveremos más adelante al dar respuesta al tercer motivo del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art 42.1c) y 178 de la LGSS, así como del art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores.

Defiende, en síntesis, después de realizar el correspondiente excurso sobre el debate parlamentario sobre las norma de aplicación y su interpretación judicial, que el artículo 42.1 c) del TRLGSS incluye en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, entre otras muchas, la prestación económica por nacimiento y cuidado del menor, estando no obstante supeditado el derecho a su percibo, y el importe y duración de la misma al cumplimiento de los requisitos especificados en el artículo 178 en relación con el artículo 165.1 de dicho TRLGSS, y a lo dispuesto en los artículos 181 y 182 del mismo, vinculado a la suspensión del contrato de trabajo en los términos y condiciones del art 48.4 del ET en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019. La interpretación del art. 48.4 ET, a su parecer, no deja lugar a dudas sobre la imposibilidad de ampliar el permiso de maternidad en caso de familias monoparentales, porque, por un lado, no se regula expresamente ese supuesto ni es análogo a los regulados, lo que fue objeto de intenso debate por los grupos parlamentarios en las sesiones de convalidación de la norma (diario de sesiones de 3-4-2019), y de otra parte no es voluntad del legislador esa ampliación, y además porque los permisos de cada uno de los progenitores son individuales e intransferibles, pues así lo establece con claridad meridiana este articulo (in claris non fit interpretatio).

CUARTO.- A tenor del firme por no discutido relato fáctico:

1.- La actora, nacida el día NUM000-1983, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, viene prestando servicios por cuenta del Banco Santander desde el 1-9-2013.

2.- Doña Sandra tiene un hijo biológico nacido el día NUM003-2021. El menor no tiene otro progenitor.

3.- Doña Sandra ha disfrutado del periodo de maternidad del 29-8-2021 al 18-12-2021, percibiendo del INSS la prestación correspondiente sobre una base reguladora diaria de 130,88 euros.

QUINTO.-La ratio dedidendi de la iudex a quo para estimar la demanda, (en realidad en parte) después de centrar las posturas de cada parte y el marco normativo aplicable, se resume así:

'(...) el hecho de que la Exposición de motivos del RDLey 6/2019 contemple el artículo 48.4 del ET desde la perspectiva de la igualdad de trabajadores y trabajadoras y la garantía de la corresponsabilidad en la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, no significa que la interpretación, aplicación y reconocimiento del derecho deje al margen otros intereses, igualmente relevantes y que ya se tienen en cuenta en otros aspectos regulados desde la perspectiva de la igualdad, como es la protección de la infancia, y que exige contemplar el derecho reconocido a trabajadores/as padres y madres, también desde la perspectiva del menor a quien viene referido el derecho, debiendo éste ser tenido en cuenta para determinar la extensión del derecho.

Hay que tener en cuenta de la especial vulnerabilidad de los menores durante los primeros meses de vida; los especiales cuidados que implica esa primera fase; los especiales vínculos de afecto y aprendizaje que se establecen entre los menores y sus padres en esa primera fase de la vida; y las dificultades emocionales y económicas para que durante esa primera fase el menor sea atendido por terceros. Que un menor con dos progenitores pueda disfrutar de ambos padres durante las 6 primeras semanas de vida, y luego pueda disfrutar del cuidado y atención directa de un progenitor 10 semanas y del otro progenitor otras 10 semanas, efectivamente coloca en una situación desfavorable, de indefensión, vulnerabilidad al menor que sólo cuenta con un progenitor y que sólo puede ser objeto de la atención directa de su madre durante 16 semanas, pasando a continuación al cuidado de un tercero, perdiendo esos vínculos específicos que se generan en los primeros meses de vida.

(..) Finalmente, respecto a la prohibición expresa contenida en el artículo 48.4 del ET , y según la cual el derecho al permiso por nacimiento es un derecho individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, hay que partir de cuál es la finalidad real de este precepto: evitar el mantenimiento de la brecha y la desigualdad entre hombres y mujeres, permitiendo que el progenitor ceda su derecho a la progenitora. Ello provocaría frustrar la finalidad de la norma: sigue contemplándose a una trabajadora frente a un trabajador, como una empleada que va a provocar más suspensiones del contrato por razón de la maternidad, manteniéndose así la imagen ficticia en el empleador de que un trabajador es 'más productivo' que una trabajadora porque el hecho de ser padre no tiene necesariamente que provocar la suspensión de su contrato. En segundo lugar, permitir que el progenitor ceda su derecho a la progenitora, priva al hombre trabajador de ejercer sus obligaciones de cuidado y se elimina esa obligación de asumir corresponsabilidad en el cuidado de los menores.

Pero en el caso de las familias monoparentales, reconocer al único progenitor el disfrute completo del permiso por ausencia de otro progenitor que pueda asumir esa corresponsabilidad, ni frustra ni es incompatible con la finalidad y espíritu del derecho reconocido en el artículo 48.4 del ET '.

SEXTO.-La reforma operada por el Real Decreto 6/2019, de 1 de marzo, sobre la prestación por nacimiento y cuidado de hijos trae consigo una previsión novedosa para fomentar la corresponsabilidad: el subsidio es de cada progenitor, y son prestaciones independientes e intransferibles.

Los preceptos que resultan de aplicación a este conflicto son los reguladores de la prestación por nacimiento y cuidado de hijos, comenzando primeramente por el art. 177 del TRLGSS -que contempla las situaciones protegidas de este subsidio- precepto que, a su vez, se remite al art. 48 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores, precepto este último que fue redactado nuevamente tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo.

* El art. 177 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social

'art. 177. Situaciones protegidas

A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público .

El art. 48 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores :

'1. Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en las letras a) y b), en que se estará a lo pactado. (...)

4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil .

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.

Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito'.

La redacción del art. 48 TRET en los términos en los que este precepto quedó redactado por el RDL 6/2019, de 1 de marzo no se aplicó hasta el año 2021. En el año 2019 debíamos acudir a la Disposición Transitoria 13ª del TRET que fijaba una aplicación progresiva de este precepto, diferente para los años 2019, 2020 y 2021.

Disposición transitoria 13ª. Aplicación paulatina del artículo 48 en la redacción por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo

'1. Los apartados 4 , 5 , y 6 del artículo 48, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, desde su entrada en vigor.

b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4'.

La Convención de los Derechos del Niño:

Artículo 2

'Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales'.

Artículo 3

'Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'

*Artículo 26

'Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional'.

SEPTIMO.-En el Preámbulo del RDL 6/2019 se contempla claramente que se pretende favorecer -con los cambios implementados- la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo, aludiéndose a que, para ello, la norma equipara -de forma progresiva- la duración de los permisos de nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores, avanzándose, así, en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos éstos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Pero la familia a la que se dirige el legislador es, siempre, la familia biparental, sin ambajes.

El texto del art. 48 TRET en su nueva redacción operada a través del RDL 6/2019, es bien claro: la suspensión del contrato es un derecho intransferible, y parece elaborar un mecanismo independiente por el que cada beneficiario accede a distinta prestación, aunque todas estas prestaciones se dirigen a satisfacer idéntica finalidad: el cuidado del menor a través de la conciliación que puedan disfrutar los sustentadores de la familia-trabajadores.

A nivel doctrinal (Ballester Pastor) se ha dicho que la buena noticia de la nueva regulación es que da cumplimiento a un deseo que venía pidiéndose desde hace muchos años por parte la doctrina científica. Gracias a igualar las suspensiones de los contratos de los progenitores implicados ambos 'sufren' también las penalidades anejas al disfrute de la conciliación sobre sus carreras profesionales. La mala noticia de la nueva regulación es que ésta afecta a las familias monoparentales en negativo pues ellas, en principio, no podrían acceder a una prestación de la misma duración que la que tienen las familias biparentales, pues solamente aparece un progenitor como posible beneficiario de la misma.

Pero siendo cierto lo anterior también se ha dicho a nivel doctrinal que la regulación actual no impide el acceso a la prestación de cuidado de hijos, sino que otorga una prestación por cada progenitor, lo que no es lo mismo y no siempre las familias monoparentales van a encontrarse en situación de desigualdad, tal cual está diseñada la norma, porque actualmente tampoco todas las familias biparentales acceden o tienen posibilidades de acceder a ese subsidio duplicado por cada progenitor exactamente igual al que percibe el primer progenitor. Nos encontramos ante una prestación contributiva que exige la concurrencia de especiales requisitos que han de aparecer en cada progenitor (arts. 178 TRLGSS) y la cuantía de la prestación depende del salario efectivamente percibido por cada trabajador-cotizante (art. 179 TRLGSS). Y hay familias biparentales que solamente accederían, también, a un solo subsidio, si uno de ellos fuera muy joven, o cuando uno de ellos no hubiera trabajado nunca, por ejemplo. Precisamente el subsidio no contributivo pretende paliar la falta de cotización otorgando una prestación no contributiva de cuantía mínima ( art. 181 y 182 TRLGSS). También el art. 3.4º del RD 295/2009 de 6 de marzo pone fin, por ejemplo, a una situación de desprotección evidente que aparecía cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia quien, en razón de su actividad profesional, estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones.

OCTAVO.-Esta Sala del TSJ de Madrid ha dictado sentencias contradictorias en la temática suscitada por el recurso.

Así, en su sentencia de 13 de octubre de 2021, en el recurso 620/2021, la Sección Segunda de esta Sala, compartió el criterio de la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020. Por el contrario, la Sección Tercera de esta Sala en su sentencia de 9 de febrero de 2022, recurso 914/2021, ha seguido el criterio contrario, denegando la posibilidad de acumulación.

NOVENO.- Pero la propia Sección Segunda reconsideró sus criterios en la sentencia más reciente de veintisiete de abril de dos mil veintidós, nº 412/2022, en el recurso nº 254/2022, con antecedentes en la de seis de abril de 2022, nº 356/2022, valiéndose de esta argumentación:

'El artículo 178 de la Ley General de la Seguridad Social confiere el derecho prestacional por referencia a 'los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público '.

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción vigente, aprobada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo) nos dice que el nacimiento produce la suspensión del contrato de la 'madre biológica' durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa. Por su parte el nacimiento suspende el contrato de trabajo también 'del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa'.

Fuera del periodo de las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, que han de disfrutarse de manera simultánea por ambos progenitores, la previsión legal es que el resto del periodo puede distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses, permitiéndose a la madre biológica anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. Pero la norma añade que 'este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor'.

DÉCIMO.-Y prosigue así:

'Para comprender la lógica del legislador hay que añadir que cuando la relación de filiación o acogimiento se produce sin que exista parto (supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento) también la suspensión 'tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor', de las cuales 'seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento' y el resto 'se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento', admitiéndose su disfrute a tiempo parcial previo acuerdo con la empresa, pero añadiendo que 'este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor' y que 'en ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora'.

El régimen de duración de esta prestación se extiende por el artículo 318.a de la Ley General de la Seguridad Social a los afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (como parece ser el caso de autos), aunque no estén incluidos dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores:

'Los períodos durante los que el trabajador por cuenta propia tendrá derecho a percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor serán coincidentes, en lo relativo tanto a su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral establecidos para los trabajadores por cuenta ajena. Los trabajadores de este régimen especial podrán igualmente percibir el subsidio por nacimiento y cuidado de menor en régimen de jornada parcial, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente'.

Por tanto la Ley es clara en el sentido de que:

a) En todo caso hay un periodo de seis semanas (aunque la sentencia de instancia fija cuatro) inmediatamente posteriores al hecho causante de descanso obligatorio o simultáneo para ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

b) El periodo de suspensión contractual de cada progenitor no puede ser transferido al otro'.

UNDÉCIMO.- Al hilo de lo anterior también dice:

'Para interpretar la norma hay que partir de lo que es la intención del legislador al establecer tal regulación, que no es la de ampliar el derecho de descanso por razón de nacimiento, adopción, guarda o acogimiento, sino forzar la implicación en los cuidados del menor de ambos progenitores. Esto es lo que explica que ambos deban disfrutar del descanso simultáneamente en el periodo en el que el menor requiere mayores atenciones (primeras seis semanas) y que después puedan simultanear o alternar sus descansos, pero sin que en ningún caso puedan transferirse entre sí sus respectivos periodos, para evitar el sesgo histórico de su acumulación en la madre o la mujer en los supuestos más habituales, haciendo recaer sobre ésta los cuidados del menor. Lo que la Ley parece en principio no prever es el supuesto de que solamente exista un progenitor, adoptante, guardador o acogedor, pese a ser un supuesto obviamente posible, tanto en los casos de acogimiento, guarda o adopción, como, de forma más excepcional, también en los supuestos de parto. Precisamente lo que es objeto de este litigio es qué ocurre en esos casos, debiendo aclararse que el supuesto de hecho objeto de estudio es aquel en el que no existe un segundo progenitor, adoptante, guardador o acogedor, no aquel en el que, existiendo, no se haga cargo por alguna razón de sus funciones como tal.

Pues bien, la sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020 , cuyo criterio sigue la sentencia de instancia, ha sido favorable a conceder el derecho a la acumulación en un único progenitor de los descansos que corresponden a ambos, sumando un total de 32 semanas, apoyándose tanto en el artículo 14 de la Constitución como en la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31 de diciembre de 1990), que obliga al Estado a tomar 'todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares', y atender siempre al 'interés superior del niño', asegurando 'al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin...', tomar 'todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas'. Así mismo el artículo 26 dice que 'los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional' y que 'las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre'. Este criterio fue aplicado también por esta Sala y Sección en sentencia de 13 de octubre de 2021 en el recurso 620/2021 , como antes dijimos'.

DUODÉCIMO.-Más adelante refiere:

'Pues bien, de una reconsideración de la cuestión tras la sentencia de la sección tercera de esta misma Sala antes citada llegamos a la conclusión contraria a la que sostuvimos con anterioridad y por ello vamos a cambiar el criterio, sin perjuicio del derecho de la parte a acudir a la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en petición de una doctrina unificada para todo el territorio español.

El texto actual del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores parece, considerado aisladamente, no prever el supuesto de monoparentalidad, pero en realidad no es así y por sus antecedentes creemos que la Ley excluye también en esos casos la transferencia del permiso del otro progenitor y no admite otra conclusión por vía interpretativa. Expresamente se ha venido a derogar mediante el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la norma que permitía transferir el periodo de descanso de la madre biológica al otro progenitor que venía regulado en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ('en caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que esta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto'), de manera que tal posibilidad solamente queda de manera residual 'en tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina', en la disposición transitoria decimotercera, número 2, letra a del Estatuto de los Trabajadores . En este caso ya estamos fuera de dicho periodo transitorio. Por tanto la Ley expresamente ha establecido que ni siquiera en ese supuesto de familia monoparental sobrevenida por el fallecimiento de la madre biológica se permita la transferencia de su periodo de disfrute, de manera que parece claro que no cabe otra interpretación que aquella que nos dice que la monoparentalidad sí está prevista por el legislador y no se permite la transferencia del permiso en ese caso tampoco. De lo contrario habría que hacer una diferencia entre la monoparentalidad sobrevenida por fallecimiento de la madre biológica, en la que expresamente se ha derogado la posibilidad de acumulación, de la monoparentalidad de otra índole, incluida la preexistente, lo que no parece que guarde ninguna lógica'.

DÉCIMO-TERCERO.-Luego expone:

'Por tanto la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. El artículo 14 de la Constitución por sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que 'las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional' ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar 'todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas', puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la convención ('por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares'), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a 'promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas'. Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una 'discriminación por indiferenciación', que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

'Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la 'discriminación por indiferenciación', al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE , puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE '.

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho'.

DÉCIMO-CUARTO.- Y concluye:

'En conclusión la Sala no ve tampoco motivos para plantear cuestión de inconstitucionalidad. El recurso por todo lo expuesto debe ser estimado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrida a plantear ante el Tribunal Supremo, por medio de recurso de casación para la unificación de doctrina, la contradicción entre esta sentencia y la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco antes citada'.

Aplicando el mismo criterio en este caso el recurso debe ser desestimado. Dado que se alega en este recurso también la discriminación por razón de estado civil, cabe añadir en primer lugar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la diferenciación de trato en materia de protección social por razón del estado civil no es contraria al artículo 14 de la Constitución (así sentencias 41/2013 ó 92/2014 ) y en segundo lugar que la norma aplicable aquí cuestionada da el mismo trato al progenitor con independencia de su estado civil y lo que se pretende por la parte demandante es recibir un trato distinto, más favorable y compensatorio, para quienes tengan determinado estado civil (viuda en este caso), lo que de nuevo nos sitúa en una denuncia de discriminación por indiferenciación, no admisible'.

DÉCIMO-QUINTO.- También la Sección Sexta de este tribunal en su sentencia de cuatro de abril de dos mil veintidós, nº 227/2022, recurso nº 892/2021, acoge el discurso argumentativo de las entidades gestoras recurrentes al proclamar que:

'La cuestión litigiosa se centra en decidir si se ha de reconocer a la madre el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor que correspondería en su caso al otro progenitor, por considerar que, de no hacerlo así, se estaría incurriendo en una discriminación directa en contra del hijo, que tendría menores derechos por la condición de su madre de progenitora única, en comparación con el hijo que tiene dos progenitores. La sentencia de instancia invocando la sentencia del TSJ del País Vasco de 6-10-20 rec 941/20 ha entendido que la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31-12-90) prohíbe la discriminación del menor cualquiera que sea la condición de sus padres y establece la obligación de los poderes públicos de velar por el interés superior del menor, en relación con el art. 10.2 de la Constitución .

De los artículos 2, 18 y 26 de la citada Convención, en que se basa la citada sentencia, no cree esta Sala que pueda inferirse que, en atención al superior interés del menor o por incurrir en discriminación, el Estado español haya incumplido dicha Convención al establecer prestaciones de Seguridad Social por nacimiento y cuidado de hijo separadas para cada progenitor, sin disponer que en la situación de progenitor único, se duplique la prestación. No existe una 'condición' de progenitor único, antes bien se trata de una situación (debida a múltiples factores posibles, como decisión personal, separación o divorcio, fallecimiento) que no es permanente, sino que puede variar en el tiempo, de modo que quien es progenitor único en el momento del nacimiento del hijo puede dejar de serlo más adelante, e incluso ese hijo podría llegar a tener otro progenitor posterior en caso de adopción, que daría lugar a la prestación controvertida. Esas diferentes situaciones, que no condiciones, no dan lugar a discriminación alguna.

No es correcta la comparación que se realiza entre 'familia monoparental' y 'familia biparental'. Tampoco esta última va a tener derecho en todos los casos a dos prestaciones de 16 semanas de duración, como parece darse por supuesto, pues ello va a depender del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, y suspensión del contrato de trabajo, que establecen los arts. 178 LGSS y 48 ET . Se trata de una prestación contributiva que como tal requiere la concurrencia de requisitos en cada progenitor y también la cuantía de la prestación dependerá de la cotización realizada a la Seguridad Social. Puede decirse que la sentencia de instancia se basa en la ficción de un segundo progenitor que está en alta y ha cotizado a la Seguridad Social por la misma cuantía que la demandante. Para el interés del menor sin duda será preferible en general que existan dos progenitores mejor que uno solo, pero la obligación del Estado de atender mediante prestaciones económicas de Seguridad Social a esa carencia depende de decisiones de política legislativa y su plasmación en leyes, ejemplo de lo cual es el art. 182.3.b) de la LGSS , que incrementa en catorce días la duración de la prestación no contributiva en caso de nacimiento de hijo en familia monoparental'.

DÉCIMO-SEXTO.-Y señala más adelante:

'Para finalizar, el trato que se reclama como igual no es tal porque no puede serlo. Para que haya dos prestaciones tiene que haber dos progenitores, pues no se permite que uno transfiera su derecho al otro ( art. 48.4 ET : este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor), y ese resultado de transferencia sin embargo se produciría de aceptarse la tesis de la demanda y de la sentencia de instancia, al disfrutar un solo progenitor de 32 semanas. En el mismo precepto se establece que los dos progenitores descansen obligatoriamente las seis semanas de descanso inmediatamente posteriores al parto, lo que resulta imposible si hay un solo progenitor.

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 19-10-21 rec. 1563/21 , que tampoco comparte la tesis de la sentencia del TSJ del País Vasco de 6-10-20 rec 941/20 .

Por lo expuesto procede la estimación del recurso, sin necesidad de examen del quinto y último motivo por su carácter subsidiario.'.

DÉCIMO-SÉPTIMO.-Indicar también que la Sección Cuarta de este tribunal se ha decantado a favor de la tesis de las aquí recurrentes en su sentencia de veintiuno de abril de dos mil veintidós, nº 271/2022, recurso 759/2021, al afirmar que:

'(..) no solo el tenor literal del art. 48.4 del ET es claro al establecer que el derecho individual que reconoce lo es a la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio a otro progenitor, sino que tampoco se reconoce en la exposición de motivos del R.D. Ley 6/2019 al que nos remitimos, y es más, el fallo que se impugna, hace una expresa remisión al debate parlamentario seguido para la convalidación del Real Decreto Ley 6/2019, concluyendo que no ha sido la intención del legislador el reconocimiento de la pretensión que se ejercita en este procedimiento a la familia monoparental. Tenemos por reproducidas en este punto, las conclusiones a las que llega la Sentencia de instancia, que compartimos en su integridad, destacando que la finalidad de la norma es la equiparación efectiva de derechos entre mujeres y hombres en el empleo, la ocupación y conseguir una igualdad efectiva en los permisos por nacimiento y cuidado de menor sin tener en cuenta otras finalidades como la protección a la familia o el interés del menor, y sin que pueda hablarse de discriminación entre familias biparentales o monoparentales ya que el derecho se otorga a las personas y éstas con plena libertad deciden cual ha de ser su modelo de vida y familia, con las consecuencias que fije el legislador para cada una de ellas'.

DÉCIMO-OCTAVO.-Sin embargo esta Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid ha abordado por primera vez idéntica temática en su reciente sentencia de 17 de junio de 2022, recurso 134/22, terminando por compartir la tesis que amplia el permiso por nacimiento de hijo en el caso de la mujeres que forman una familia monoparental, y que, por una elemental razón de coherencia, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, hemos de mantener ahora, con desestimación del segundo motivo del recurso.

En efecto, en dicha sentencia sostuvimos que:

'Así delimitado el recurso, la respuesta a la primera línea argumental exige comenzar precisando que los cambios introducidos por los arts. 2 y 3 del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo , de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato de hombres y mujeres en el empleo y la ocupación, equiparando la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores, fue acompañada de una redefinición de las prestaciones de Seguridad Social, de manera que las de maternidad y paternidad quedaron sustituidas por la de 'nacimiento y cuidado del menor'.

La reforma operada supuso un cambio de paradigma que propició que frente al entendimiento por la doctrina constitucional del permiso de maternidad, y del correspondiente subsidio de Seguridad Social, como una medida orientada a preservar la salud de la trabajadora durante el puerperio sin detrimento de sus derechos laborales, y a su consideración por la jurisprudencia social como un instituto que cumplía la doble función de atender a la recuperación, seguridad y salud de la madre y proteger las especiales relaciones entre la madre y el hijo en el período posterior al nacimiento, se haya pasado a una concepción más moderna y adaptada a la actual realidad social, en la que el permiso y la consiguiente prestación están orientados a la consecución de un triple objetivo: 1ª) estimular cambios en la cultura familiar y fomentar un reparto más equilibrado de las responsabilidades en el cuidado de los hijos; 2ª) compensar las dificultades y desventajas reales que soportan las mujeres trabajadoras por asumir en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y enfrentarse por ello a mayores problemas en su promoción e igualdad sustancial en el ámbito laboral; c) con carácter prioritario y fundamental, tal y como el propio nombre de la prestación indica, favorecer que durante sus primeros meses de vida el recién nacido pueda recibir atención y cuidado a tiempo completo por parte de sus progenitores, evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de la actividad laboral dificulte el logro de esa finalidad, así como que los padres trabajadores puedan estrechar los lazos con el menor en una etapa crucial para su desarrollo integral.

(..) Sentado lo anterior, mientras que en el caso de las familias biparentales en las que trabajan ambos progenitores, éstos pueden disfrutar sucesivamente de sus respectivos permisos, de manera que el menor pueda contar a lo largo de 26 semanas (a partir del 1 de enero de 2021) del cuidado y compañía de uno de sus padres, la normativa en la materia no contempla salvedad alguna en lo que atañe a la duración del permiso y del subsidio de las madres solteras, por lo que según el tenor literal de los preceptos aplicables sólo tienen derecho a disfrutar 16 semanas, situación que como argumenta pormenorizadamente la sentencia de instancia no obedece a un olvido del legislador'.

DÉCIMO-NOVENO.-Y prosigue así nuestra sentencia de 17 de junio de 2022:

'Llegados a este punto, hay que preguntarse si esa regulación y la aplicación que de la misma lleva a cabo el Instituto Nacional de la Seguridad Social consagra un tratamiento diferencial entre hijos de familias monoparentales e hijos de familias biparentales que, por injustificado, resulta discriminatorio,

Para despejar el interrogante planteado, debemos partir de la reiterada doctrina constitucional, recogida, entre otras, en la sentencia 79/2020, de 20 de julio , expresiva de que el juicio de igualdad es de carácter relacional al requerir como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la disposición cuestionada se haya introducido, directa o indirectamente, una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que éstos puedan considerarse homogéneos o equiparables.

Pues bien, la situación de contraste que invoca la recurrente constituye un término de comparación idóneo para realizar el juicio de igualdad desde la perspectiva del interés del recién nacido en recibir una atención y cuidado personal y directo durante sus primeros meses de vida por parte de su progenitor o progenitores, en términos que resultan decisivos a efectos de preservar su salud y de favorecer su desarrollo intelectual, emocional y psíquico. Es más, ese interés es aún más digno de protección si tenemos en cuenta que el bebé sólo cuenta con un anclaje o punto de referencia materno, a diferencia del nacido en una familia biparental.

Al respecto, no podemos olvidar que, directamente conectado con el principio constitucional de no discriminación por razón de nacimiento consagrado en el art. 14 de la Norma Suprema, se encuentra el mandato a los poderes públicos contenido en su art. 39.2, para que aseguren 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la Ley con independencia de su filiación', previsión que enlaza con lo previsto en el art. 9.2 de la Constitución y que aún pensada específicamente en atención al modelo tradicional de familia vigente en el momento en que se promulgó - parejas heterosexuales de hecho o de derecho con hijos naturales o adoptivos - debe adaptarse a los nuevos modelos de familia, y en concreto al modelo de familia monoparental materna por elección.

Una vez constatado el trato menos favorable dispensado a los hijos de familias monoparentales y cumplido el primer presupuesto del juicio de igualdad, ni la sentencia de instancia ni la parte recurrida esgrimen ningún factor o circunstancia que dote de una justificación objetiva y razonable a la diferencia apuntada, limitándose a exponer argumentos de legalidad ordinaria relacionados con la configuración individual e intransferible del permiso y de la e prestación, que no empecen lo expuesto por la doble razón de que los otorgados a cada progenitor se dirigen en definitiva a satisfacer idénticas necesidades- el cuidado y atención del hijo en sus primeras semanas de vida - y de que configurada por el legislador un determinada medida de protección social con la finalidad esencial de proteger a los hijos recién nacidos, su articulación debe de llevarse a cabo sin incurrir en una discriminación proscrita por el art. 14 de la Constitución '

VIGÉSIMO.- Más adelante expone que:

'Por otra parte, no está de más recordar que el diseño legal del permiso y de la prestación no fue óbice para que como es un hecho notorio el 5 de agosto de 2019 la entidad gestora emitiese un criterio reconociendo el derecho de las familias monoparentales a disfrutar de las dos semanas adicionales de permiso retribuido por nacimiento y cuidado de hijo o menor con discapacidad o en caso de parto, adopción o acogimiento múltiple, dispensando así la misma cobertura a los dos modelos de familia y permitiendo que en esos supuestos los hijos menores pudiesen recibir los cuidados necesarios independientemente de que tuviesen uno o dos progenitores.

Tampoco resulta ocioso señalar que en la Exposición de Motivos de la Proposición de Ley orientada a ampliar el permiso a 32 semanas en el caso de las familias monoparentales, publicada en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 14 de enero de 2022 se afirmaba que 'Sin embargo, el menor hijo de familia monoparental solo podrá disfrutar de las dieciséis semanas correspondientes al único padre o madre con el que cuenta, lo que le coloca en una clara situación de desventaja y constituye una discriminación no deseable', recordando a continuación que a la luz de lo prescrito por la Convención sobre los Derechos del Niño todas las medidas que tomen los órganos legislativos y judiciales y las autoridades administrativas deben ajustarse a la consideración primordial de atender al superior interés del niño, sin establecer distinción alguna, independientemente, entre otros factores, del nacimiento o de cualquier condición del niño o de sus padres, y concluyendo la proposición que la regulación legal en esta materia 'contiene una discriminación respecto de los hijos de familias monoparentales que resulta contraria a la Constitución, sin que como legisladores debamos dejarla ni a la interpretación de los Tribunales, que puede no ser unívoca, ni forzar a los padres o madres a obtener los permisos mediante un litigio'.

Proposición que, cabe subrayar, fue tomada en consideración en el Pleno celebrado el 24 de marzo de 2022 con 337 votos a favor y 2 abstenciones, tras lo que se acordó encomendar su aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones donde en la actualidad se tramita.

En la misma línea se pronunció la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial mediante acuerdo de 4 de febrero de 2021 respondiendo a la consulta elevada por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña al considerar que 'si bien la ley sólo permite la transmisión del derecho de disfrute de estos permisos de un progenitor a otro cuando fallece la madre biológica (...), de acuerdo con la Constitución y los tratados internacionales, dicha opción es aplicable a casos como el analizado para proteger el interés superior del menor'.

VIGÉSIMO-PRIMERO.- Y acaba su exposición nuestra sentencia de 17 de junio de 2022 así:

'Cuanto se deja argumentado nos lleva a entender que el trato peyorativo dado a los hijos nacidos en las familias monoparentales respecto de los nacidos en familias biparentales resulta injustificado y que los órganos judiciales no podemos obviar esa realidad debiendo garantizar el derecho de los menores a recibir los cuidados y atención de su único progenitor sin discriminación alguna respecto de los hijos de familias biparentales.

Ciertamente, la cláusula general del interés prevalente del menor no permite a los tribunales contrariar lo expresamente previsto en una norma con rango de ley, pero sí debe servirles para interpretarla y colmar sus lagunas, como sucede en este caso en el que el interés superior del menor no puede verse afectado ni limitado por el hecho de pertenecer a una familia monoparental y tener un solo progenitor. Solución distinta vulneraría el derecho de no discriminación del menor al impedir que se beneficie del mismo período de atención y cuidados a tiempo completo que habría tenido de haber nacido en una familia con dos progenitores.

(...) -A lo hasta aquí expuesto hay que añadir que la situación enjuiciada afecta de manera negativa fundamentalmente a las mujeres que, como se indica en la mencionada Proposición de Ley, encabezan el 81,09 % de los hogares monoparentales, por lo que incurre también una discriminación indirecta contraria a la igualdad de sexo proclamada en el art. 14 de la Constitución , al agravar las dificultades y desventajas a las que se enfrentan las trabajadoras solteras que han de cuidar en exclusiva de su hijo recién nacido, de lo que constituye buena muestra la circunstancia que la demandante permaneciera en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijo del 11 de marzo al 31 de agosto de 2021, después de haber disfrutado la prestación por cuidado de hijo del 22 de agosto al 11 de diciembre de 2020'.

VIGÉSIMO-SEGUNDO.- El tercer y último motivo lo destina el INSS y TGSS a denunciar infracción del art. 163 LGSS que establece la regla general de incompatibilidad de pensiones en relación con el art. 180 LGSS, que dispone la anulación, suspensión o denegación del subsidio por maternidad, cuando se trabaje por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.

En su opinión, reincorporándose la actora a su actividad laboral el 19.12.2021, se produce una carencia sobrevenida de acción y una incompatibilidad entre la prestación reclamada y ahora reconocida con el salario derivado de la relación laboral.

Se rechaza el motivo, en tanto que la reincorporación al trabajo no puede oponerse como impedimento para el disfrute efectivo del derecho (objeto de la demanda), pues supondría una vulneración de la tutela judicial efectiva del art 24 de la CE, así como del art 118 de la CE; por lo que el derecho se disfrutará (suspensión del contrato por 10 semanas y percepción de la prestación), pues el ejercicio extemporáneo no deriva de la voluntad de la actora, sino de la interpretación restrictiva del artículo 48.4 del ET por parte del INSS.

VIGÉSIMO-TERCERO.- En corolario, se desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa y jurisprudencia denunciada.

Sin costas, al tener reconocido ex lege las entidades gestoras recurrentes el beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación nº 648/2022 interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid en 9 de marzo de 2022, en sus autos 81/2022, en virtud de demanda promovida por Doña Sandra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0648-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0648-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.