Sentencia Social Nº 7783/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4818/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0014504

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 28 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7783/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Evaristo frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 18 de marzo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 338/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), IL NOSTRO NONO PIETRO SL y Mutua Cyclops. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops e Il Nostro Nono Pietro SL,

a) debo declarar y declaro que el demandante tiene derecho a percibir subsidio de incapacidad temporal desde el 4.9.06 hasta el 19.12.06, ambos inclusive, en las siguientes cuantías: 1) del 4.9.06 al 14.9.06, en cuantía equivalente a un 60% de una base reguladora diaria de 39,18 euros; 2) del 15.9.06 al 19.12.06, en cuantía equivalente a un 70% de la base reguladora correspondiente a la prestación por desempleo;

b) debo declarar y declaro la responsabilidad de la empresa demandada en el abono del subsidio, en la parte correspondiente al periodo que va del 4.9.06 al 15.9.06, ambos inclusive, en las cuantías establecidas en la letra anterior;

c) debo condenar y condeno a la mutua demandada a que abone al demandante la totalidad del subsidio de incapacidad temporal en las cuantías establecidas en la letra a), con derecho a repetir contra la empresa respecto de aquellas cantidades de cuyo pago se declara responsable a la empresa en la letra b);

d) debo declarar y declaro la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto del pago del subsidio de incapacidad temporal, en caso de declaración de insolvencia de la mutua demandada;

e) debo absolver y absuelvo a todos los demandados de los restantes pedimentos que se formulan contra ellos en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º- El demandante estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Il Nostro Nono Pietro SL, en la actividad de hostelería y con antigüedad desde 4.7.06. La empresa tiene cubierto el pago del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes con Mutual Midat Cyclops.

2º- El demandante estuvo trabajando para la indicada empresa hasta el 14.9.06. Mediante acto de conciliación celebrado el 22.3.07 ante el Juzgado de lo Social nº 28 de los de esta ciudad (autos 45/07 ), la empresa demandada reconoció "la improcedencia del despido notificado al demandante el 14.9.06". En dicho acto, además, las partes pactaron que el contrato se tuviera por extinguido con efectos al 14.9.06.

Se da por reproducida en su integridad el acta de conciliación (documento 1 del demandante).

3º- El 31.8.06, el ICS expidió al demandante parte de baja médica por enfermedad común. Y el 20.2.07, le expidió parte de alta.

4º- Mediante carta de 13.2.07, la mutua demandada comunicó al demandante la extinción de la prestación de incapacidad temporal con efectos desde el día 19.12.06 por no haberse personado a un reconocimiento médico que debía haber tenido lugar el 18.12.06.

5º- En el mes de julio de 2006 (28 días), la base de cotización del demandante fue de 1.096,94 euros.

6º- Fue interpuesta reclamación previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA CYCLOPS contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de incapacidad temporal, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a un único motivo, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 131.bis de la LGSS y en el artículo 25.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto así como toda una doctrina jurisprudencial que cita pormenorizadamente, y ello porque, al actor se le habría extinguido por la Mutua la prestación de incapacidad temporal por incomparecencia al reconocimiento médico, sin haberle dado opción de intentar justificar su ausencia, siendo en consecuencia nula tal decisión. Así se desprendería del artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , que aprobó el Reglamento de colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social, y de toda una doctrina jurisprudencial de esta Sala. Por tanto, la Mutua no tendría competencia en la resolución extensiva dictada.

A mayor abundamiento el artículo 25.2 de la LISOS , en relación con el artículo 48.4 , expresan que la competencia sancionadora consistente en la extinción de la prestación por incomparecencia a la revisión médica, la tiene la Entidad Gestora y la Inspección de Trabajo, y no de forma directa la Entidad Colaboradora, como ha sucedido en el presente caso, al no haber comunicado la Mutua las circunstancias ni a la Inspección ni al INSS, y sin respetar con ello los requisitos de forma, motivación y competencia exigidos legalmente.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. La parte recurrente, pretende, de forma extemporánea, introducir cuestiones nuevas en el debate judicial cuando, como puede apreciarse, ni en la demanda presentada, ni en el acto de juicio, denunció en ningún momento las cuestiones que ahora pretende. No discutió la parte actora la competencia de la Mutua respecto del acto de gestión, y no valoró en modo alguno la naturaleza jurídica del acto de gestión que se estaba recurriendo, ni las consecuencias de esa naturaleza.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la Mutua solicitaba que las demandadas fuesen condenadas a abonarle el importe del subsidio de incapacidad temporal correspondiente al proceso que dice iniciado el 31-07-06 y finalizado el 20-02-07 a razón de la base reguladora extraída de la cotización del mes anterior al de inicio de la incapacidad temporal. En modo alguno postuló la nulidad de la resolución de la Mutua por la que se extinguía la prestación de incapacidad temporal ante la incomparecencia del actor al reconocimiento médico, resolución que, por otra parte, no fue impugnada en su momento.

Por tanto, a través del recurso de suplicación se están pretendiendo introducir cuestiones nuevas en el debate que, si bien el juzgador de instancia efectivamente resuelve y razona en su sentencia, lo hace "obiter dicta", en base a los argumentos esgrimidos por la Mutua en su contestación a la demanda, pero en ningún caso por razón de congruencia procesal, en tanto que la parte actora en ningún caso planteó dicho debate, ni siquiera en el escrito de 24 de mayo de 2007 por el que se amplía la acción contra la Mutua demandada.

Correspondía a la parte actora hacer constar en la demanda todos aquellos extremos que pretendía que se discutiesen en el acto de juicio, resultando que la competencia de la Mutua en relación a los autos no se alegó en la demanda, ni tan siquiera en el acto de juicio, y, en consecuencia, en modo alguno puede ser causa de discusión en vía de recurso de suplicación, no pudiendo introducirse en modo alguno este punto en el procedimiento.

Como ha señalado también el Tribunal Constitucional en su sentencia 294/93 de 18 de octubre , el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario de objeto limitado, en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones plantadas por las partes en el acto de juicio, caso contrario se colocaría en indefensión a las partes demandadas.

En cualquier caso, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2007, 15 de marzo de 2007 y 28 de junio de 2007 , insisten en que el artículo 131 bis de la LGSS dispone la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo, atribuyendo a las Mutuas una facultad de gestión sin perjuicio de que la conducta del asegurado constituya una falta según la LISOS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Evaristo contra la sentencia de 18 de Marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona en los autos número 338/2007 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, Mutua Midat Cyclops y la empresa Il Nostro Nono Pietro S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.