Sentencia Social Nº 779/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000779/2014

En Santander, a 5 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Ruperto siendo demandado Mutua Montañesa y otros sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, nacido el día NUM000 de 1948 consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , primero en el Régimen General como calefactor y desde el 1 de octubre de 1995 en el RETA como instalador de fontanería.

2º.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 24 de mayo de 1998 se resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calefactor derivada de accidente laboral, imputando el pago de la pensión a la Mutua Patronal Montañesa.

3º.- Tras un expediente de revisión por grado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha 16 de marzo de 2012 por la que se resolvió declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero autónomo por enfermedad común, imputando el pago de la pensión al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con pensión del 75% de la base reguladora, sustituyendo a la anterior reconocida, al ser más beneficiosa.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta por enfermedad común es de 1.410,11 euros mensuales, reconocida en la anterior Resolución de 2012, sumándose cotizaciones del Régimen General y del RETA y la base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta por accidente de trabajo ya reconocida en 1988 es de 595,53 euros mensuales con revalorizaciones desde 03/88.

5º.- En las conclusiones del informe del EVI se hace constar:

A: Diagnóstico: coxartrosis izquierda avanzada. Gonartrosis severa bilateral con rigidez de ambas rodillas. Injertos cutáneos en rodilla izquierda y abdomen. Neuropatía cubital bilateral.

B: Tratamiento efectuado: crónico. Evolución: crónica. Posibilidades terapéuticas: pendiente de prótesis cadera izquierda y posterior prótesis de rodillas.

C: Conclusiones: Limitaciones correspondientes a grado funcional 3.

6º.- En el informe pericial del Dr. Amadeo aparece el siguiente diagnóstico:

A: Hombro derecho: rotura crónica del tendón del supraespinoso y rotura del tendón de la poción larga del bíceps.

B: Codos: Síndrome del túnel cubital bilateral a correlacionar con estudio de EGM. Artrosis de codos por condrocalcinosis. Hipoestesia/anestesia en territorio cubital de ambas manos.

C: Cadera izquierda: Porta prótesis de reciente implantación con mejoría sintomática y funcional.

D: Rodillas: Artrosis de ambas, siendo muy severa en la rodilla izquierda.

7º: Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Se estima la súplica subsidiaria de la demanda formulada por Don Ruperto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua Montañesa y se declara el derecho del actor a que le sean abonadas las prestaciones por incapacidad permanente total ya reconocidas para ambos regímenes (General derivada de accidente de trabajo y RETA derivada de enfermedad común), condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones, así como al pago de las prestaciones reglamentarias correspondientes.'

CUARTO.-Se dictó auto de aclaración por el Juzgado de los Social en fecha 15-4-14 y en su parte dispositiva dice literalmente:'Se acuerda la aclaración la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 12/03/2014 en los siguientes términos:

Se añade al hecho probado cuarto lo siguiente: La base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común del Régimen General es de 831,96 euros, una vez recalculada la anterior base de cotización.

Se añade en el fallo, lo siguiente: La prestación por incapacidad permanente total en el Régimen General, derivada de accidente de trabajo con una base de cotización de 595,53 euros correrá a cargo de la Mutua Montañesa y la prestación por incapacidad permanente total en el RETA derivada de enfermedad común con una base de cotización de 831,96 euros será a cargo de las Entidades Gestoras.'

QUINTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria MUTUA MONTAÑESA, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, reconociendo al actor el derecho a que la prestación declarada en vía administrativa de incapacidad permanente total en el Régimen General como calefactor, lo es por accidente de trabajo, y en el RETA, como instalador de fontanería, por enfermedad común, con cargo respectivamente a las codemandadas. Valorando las documentales aportadas, dando especial relevancia al informe pericial del Dr. Amadeo . Básicamente, negando que dicho cuadro justifique la incapacidad permanente absoluta, por el grado de limitación funcional que acredita, que no le impide realizar tareas livianas o sedentarias.

Contra esta resolución se alza en suplicación la representación letrada del actor, solicitando al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos declarados probados, instando la adición de un nuevo ordinal, Sexto bis, para que pretendidamente se describan todos los padecimientos del actor, reflejados en informes médicos del Hospital Valdecilla de Santander, aportados a las actuaciones (5 informes emitidos en 2011 y uno de ellos, de enero de 2012), relativos a hombro derecho, codos, rodillas y caderas.

Pero, aun pudiendo adicionarse estos déficits por su constancia en prueba objetiva que, como afirma, es incluso valorada por la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica, siendo patologías articulares susceptibles de momentos de puntual agravación, con tratamiento habitual quirúrgico, analgésico, fisioterápico. Pudiendo atender las pruebas a que remite, a momentos de puntual agravamiento de cada afectación, no cronificadas, y relativas a un periodo anterior a la valoración del expediente (marzo de 2012). No justificando tales documentales error evidente de la Juzgadora cuando opta por el cuadro cronificado que deduce del informe médico de síntesis y pericial, acogidos, expresamente; como, en cumplimiento de la previsión del art. 97.2 de la LRJS , aclara en el fundamento de derecho primero. Sin que la parte recurrente justifique por documental fehaciente como debiera, en atención a lo preceptuado en el art. 196.3 de la LRJS , su error, al no serlo la que cita. La ampliación propuesta, salvo en lo que se obtiene, en parte de la misma documental que acoge la recurrida, no es atendible.

No se accede pues, a la revisión propuesta, pues acogiendo la magistrada de instancia, el relato del informe médico de síntesis y pericial, aún parcialmente, para la descripción del cuadro clínico que afecta al beneficiario de la seguridad social, en atención a su facultad de libre valoración de la prueba, pudiendo estar a su íntegra redacción. Lo que no autoriza es ampliar otras limitaciones que las valoradas en la instancia, siendo las mismas las que funda la presente resolución.

SEGUNDO.- En orden a la revisión jurídica que también propone la parte recurrente, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción del artículo 137, apartados 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , pues el enfermo carece, pretendidamente, del mínimo grado de rendimiento y asiduidad exigible a cualquier trabajador, para poder desarrollar una actividad laboral retribuida. Volviendo a los informes antes aludidos, siendo el estado general del actor, de progresivo deterioro en los últimos años, que afecta a las cuatro extremidades, con especial afectación de las inferiores, con incapacidad extrema y capacidad de esfuerzo muy reducida. Reitera el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta en ambos regímenes de la seguridad social, con las consecuencias económicas inherentes a tal pronunciamiento.

En el vigente texto contenido en el art. 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad social (Disposición Adicional quinta bis, según texto debido a la Ley 24/1997, de 15 de julio), con relación al art. 136.1 del mismo Texto legal , puesto que lo relevante no son las mismas dolencias para el reconocimiento pretendido, sino el grado de limitación funcional cronificado o definitivo, al menos de incierta curación que producen en el enfermo. Si no se exige una anulación completa de la capacidad laboral del enfermo, sí al menos, que se pruebe su limitación a términos no efectivos de un empleo rentable, incluyendo la incapacidad permanente para tareas livianas, sedentarias o que alternen posturas de sedestación, como también, a mero título orientativo se declara por la sala, pues en la materia no caben reconocimientos estandarizados ( STS S 4ª de fecha 27-9-2007, rec. 5573/2005 , EDJ 2007/223172).

Del relato de la instancia que puede integrarse con el informe médico de síntesis y especialmente el informe pericial al que remite la recurrida (f. 334-340, de las actuaciones), se deduce que el actor presenta, al momento de la valoración del expediente, que su estado general ha sufrido un deterioro los últimos años, por la aparición y agravación de patologías, fundamentalmente de carácter degenerativo, que afectan a las cuatro extremidades. Especialmente, a miembros inferiores, lesiones neurológicas afectantes a antebrazos, manos y al hombro derecho.

De carácter crónico y degenerativo, que, al margen de las limitaciones físicas y psíquicas que describe el propio enfermo, en lo objetivado por la realización de pruebas objetivas, se destaca la condrocalcinosis que puede ocasionar dolor e hinchazón, que es susceptible de tratamiento. Como la artritis, aun con los efectos secundarios que produce la medicación que le es propia, con dolor articular persistente, y otros (como calzado adecuado, adelgazar...), siendo el ejercicio moderado y sin excesos, incluso, conveniente, en el citado informe, para el actor.

A la exploración física aparece: abdomen, área de injerto, en región antero-inferior de 24 por 20 cm., existiendo dentro de esta área una eventración o herniación de 16 cm de diámetro. Hombro derecho: rotura del bíceps, con la palpación refiere dolor en cara anterior. Balance de hombro derecho e izquierdo, respectivamente, muscular 5/5. Articular: abducción (85º y 165º), aducción (22º y 32º), antepulsión (120º y 155º), retropulsión (45º y 40º), rotación externa (55º y 90º), y rotación interna (20º y 45º).

En codos: hipoestesia/anestesia en territorio cubital de ambas manos. Balance articular de codos derecho e izquierdo, respectivamente, muscular 5/5. Articular: flexión (115º y 115º), extensión (-20º, completa), pronación (90º y 90º), supinación (65º y 90º).

Balance articular de caderas: derecha, izquierda proteizada, balance muscular de ambas 5/5; y, articular, respectivamente: flexión (115º y 90º), extensión (30º y 15º), abducción (50º y 30º), aducción (25º y 15º), rotación externa (50º y 65º) Y rotación interna (30º y 0º).

Rodillas: rodilla izquierda desviada en varo 10º. Atrofia del cuádriceps, injerto bilobulado en rodilla. Balance muscular de ambas 5/5. Y articular flexión (90º y 40º arco útil 20º), extensión completa y -20º.

Siendo el diagnóstico: hombro derecho, rotura crónica del tendón supraespinoso y rotura del tendón de la porción larga de bíceps. Codos: síndrome de túnel cubital bilateral a correlacionar con estudio de EMG. Artrosis de codos por condrocalcinosis. Hipoestesia/antestesia del territorio cubital de ambas manos. Cadera izquierda prótesis de reciente implantación con mejoría sintomática y funcional. Rodillas artrosis de ambas, siendo muy severa en la izquierda. Y como secuelas: en hombro derecho, dolor y limitación funcional a partir de ciertos grados de movimientos. Codos, dolor de tipo mecánico y limitación funcional derivado del proceso artrósico y neuropatía con dolor y parestesias siguiendo territorio de ambos nervios cubitales, desde los codos hasta los dedos 4º y 5º de ambas manos. Cadera izquierda: porta prótesis, limitación funcional. Rodillas dolor y limitación funcional con especial afectación de la izquierda.

No pudiendo tener por acreditado en la actualidad, otras limitaciones que las citadas y constatadas, pues, la posible evolución futura de cualquiera de ellas, en su caso, dará lugar a revisión de grado, pero solo las actuales y definitivas son aquí ponderables, por determinarlo así, el art. 136.1 de la LGSS , ya referido.

Es criterio de esta Sala, asumiendo el doctrinal expuesto por el Tribunal Supremo, en un momento en que la materia tenía acceso al recurso de casación, que no se precisa la anulación completa de la capacidad laboral para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta; pero, también son reiterados los pronunciamientos de esta Sala que vienen estableciendo que para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta postulado, se precisa la constancia de una grave afectación de columna vertebral o importante limitación en la marcha, aún a pequeñas distancias, o, la adición de otras patologías significativamente relevantes en la disminución de la capacidad funcional o psíquica del enfermo para tal pretensión (entre otras, las Sentencias de TSJ de Cantabria Sala de lo Social, de 10-7-2014, rec. 350/2014, EDJ 2014/142302 ; y, 10-12-2012, rec. 801/2012 , EDJ 2012/370095). Cuadro limitativo funcional que no justifica concurra el demandante.

Puesto que presenta limitación a la movilidad de cada articulación, especialmente en codos y, cadera y rodilla izquierdas, por la afectación detallada. Pero, sin embargo, se concluye como en la instancia, que la mínima deambulación a un centro de trabajo, siendo su marcha autónoma y funcional, o la presente en trabajos livianos, sedentarios o que alternen posturas de sedestación y bipedestación, es posible; así como, en las manuales, incompatible solo con trabajos de precisión, movimientos repetitivos y de esfuerzo físico o carga de pesos. Existiendo, tales profesiones livianas en el ámbito del empleo retributivo que con su capacidad residual, puede seguir desempeñando, se considera como en la instancia, que no es tributario del grado de incapacidad permanente absoluta reclamado.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por D. Ruperto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Santander de fecha 12 de marzo de 2014 , en virtud de demanda instada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MONTAÑESA, en reclamación de incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación de unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0542/14, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.