Sentencia SOCIAL Nº 779/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2604/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 779/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2604/15, interpuesto por D. Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 17 de Julio de 2015, en Autos núm. 7/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Pedro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra NACIMIENTO INFRAESTRUCTURA Y MEDIO AMBIENTE S.L. Y URBACON PROYECTOS Y OBRAS S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de Julio de 2015, por la que estimando parcialmente la demanda, condena a las empresas codemandadas de forma solidaria a pagar al actor la cantidad de 1.099 euros más el 10% de interés por mora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Pedro, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para las demandadas NACIMIENTO INFRAESTRUCTURA Y MEDIO AMBIENTE S.L. Y URBACON PROYECTOS Y OBRAS S.L. en virtud de los siguientes contratos laborales:

Contrato para obra o servicio determinado con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 5.9.2001 a 31.5- 2002.

Contrato para obra o servicio determinado con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 4.6.2002 a 30.6.2004.

-Contrato para obra o servicio determinado con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 1.7.2004 a 31.3.2005.

Contrato para obra o servicio determinado con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 1.4.2005 a 31.12.2005.

Contrato para obra o servicio determinado con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 3.1.2006 a 5.5.2008.

Contrato para obra o servicio determinado con Urbacon Proyectos y Obras S.L. desde 7.5.2008 a 31.1.2009.

Contrato indefinido, fijo discontinuo, con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde 3.2.2009 a 10.6.2009.

Contrato indefinido con Nacimiento, Empresa Constructora y Medio Ambiente desde el 15.6.2009 a 12.8.2014.

SEGUNDO.- La empresa NACIMIENTO, INFRAESTRUCTURAS Y MEDIO AMBIENTE S.L comunica al acto mediante carta fechada el 28 de julio de 2014 la extinción de su contrato al amparo del art. 52c) ET en relación al art. 51.1. del mismo cuerpo legal, con fecha de efectos 12 de agosto de 2014. La carta obra al folio 101 de los autos y se da íntegramente por reproducida. En la misma consta expresamente: ' y sin que sea posible poner a su disposición la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades, la cual a vd. le corresponde ascendiendo la misma a la cantidad de 5.602,25 euros, tomando como base su salario bruto de 1649,05 euros y la fecha de antigüedad de 15 de julio de 2009'.

TERCERO.- El actor reclama tal y como desglosa en el hecho tercero de su demanda las siguientes cantidades:

Indemnización por despido 20 días por año a 54,96 euros/día...14.289,6 euros.

Parte proporcional de vacaciones desde 1.1.2013 a 12.8.2014......1.099 euros.

P/P de navidad, desde 1.7.2014 a 12.8.2014...........................412 euros.

Salarios 12 días del mes de agosto .......................................659 euros.

10% de interés por mora................................................1645,9 euros.

TOTAL..................................................................18.104,9 euros

CUARTO.- se ha realizado por la empresa seis transferencias a favor del actor, cinco de ellas por importe de 1120,45 euros y la sexta por importe de 1178,40 euros.

QUINTO.- Ambas empresas constituyen un grupo empresarial a efectos laborales, teniendo el mismo objeto social, mismo domicilio social, publicitándose como grupo empresarial, habiendo prestado el trabajador servicios simultáneamente para ambas empresa, a través de sucesivos contratos temporales, hasta que ya en 2009 se le contrata por Nacimiento como indefinido. El trabajador prestaba sus servicios en obras de ambas empresas y utilizando medios materiales comunes.

SEXTO.- El pasado 29/012/2014 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de SIN AVENENCIA, en virtud de papeleta presentada el 11/12/014.

SÉPTIMO. El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Pedro, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento de cantidad por D. Pedro, al condenar a las empresas demandadas NACIMIENTO INFRAESTRUCTURA Y MEDIO AMBIENTE SL y URBACON PROYECTOS Y OBRAS SL, de forma solidiaria al abono al mismo de la suma de 1099 euros por compensación en metálico de vacaciones no disfrutadas, más el 10% de interés por mora, se alza dicho trabajador en reclamación además de la suma de 8.687,35 euros en concepto de diferencias de indemnización entre la que le fue fijada en la carta de despido objetivo de 5.602,25 euros y posteriormente transferida y que la empresa calculó sobre una antigüedad de 15 de junio de 2009 y un salario de 1.649,05 euros y la que entiende el actor que le correspondía de 14.289,6 euros en función de una antigüedad de 5 de septiembre de 2001. El recurso ha sido impugnado de contrario. Tiene por objeto el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado segundo:

'La empresa NACIMIENTO, INFRAESTRUCTURA Y MEDIO AMBIENTE SL, no le notificó al actor, ni le entregó copia de la carta fechada el 28 de julio de 2014, comunicando la extinción de su contrato al amparo del artículo 52 c ET en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal con fecha de efectos de 12 de agosto de 2014. La carta obra al folio 100 y 101 de los autos y se da íntegramente por reproducida', aunque éste último inciso o remisión en el propio motivo más abajo pretende su supresión, lo que funda en la propia comunicación de despido que obra a los folios 100 y 101.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de dicha doctrina es evidente que el motivo no puede prosperar, en primer lugar por su intrascendencia, pues el propio actor reclama las diferencias de indemnización de un despido objetivo a través de un procedimiento ordinario y no de despido. Pero es que en cualquier caso la Magistrada de instancia para llegar a la conclusión que pretende eliminar la parte recurrente y es que al actor se le comunicó dicha carta, y sustituirla por una suerte de comunicación meramente verbal, en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS no sólo ha tenido en cuenta el contenido de la misma, a cuyo pie figura la diligencia de estar firmada por dos testigos al negarse el actor tanto a firmarla como a recibir copia de la misma, sino tal y como razona en el fundamento tercero, el testimonio de unos de estos testigos que fue ratificado a judicial presencia, impidiendo esta valoración conjunta de al prueba el llegar a la versión subjetiva e interesada del trabajador recurrente.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 59.3 del ET, y de la jurisprudencia del TS de 2 de julio de 2009 y por no aplicación del artículo 24.1 de la CE, 102.1 de la LRJS y de la STS de 22 de enero de 2007.

Y para el análisis de la censura que se hace, debe tenerse en cuenta que en la STS de 2 de julio de 2009 la cuestión suscitada era el alcance de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, art. 33.2 ET, en caso de insolvencia de la empresa cuando se trata del impago de las indemnizaciones por despido que no fueron fijadas en una sentencia obtenida como consecuencia de la impugnación de tal medida, sino en acto de conciliación judicial celebrado en un proceso ordinario de reclamación de cantidad. La Sala IV, recuerda que es doctrina unificada que en los supuestos en los que no hay controversia sobre la improcedencia del despido, al aceptar el trabajador la corrección de tal medida, no es adecuado exigirle entablar la acción de despido con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada, reclamación que debe canalizarse a través del procedimiento ordinario. Por otra parte, para que exista la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, es necesario que la indemnización esté reconocida en alguno de los títulos habilitantes del art. 33.2 ET. La Sala IV concluye que entre estos títulos cabe incluir la conciliación judicial de reconocimiento de indemnización 'a causa de despido'. Aplica la doctrina de la sentencia de 04-05-09 (rcud. 2062/08) que resolvió cuestión análoga declarando que era título idóneo la sentencia obtenida en el proceso ordinario. En esta STS de 2 de julio de 2009 se refiere a la de 22 de enero de 2007. En ella se estableció, en resumen, que en casos como el presente, en que no hay controversia alguna sobre la improcedencia de despido, si el trabajador acepta la decisión adoptada por el empresario y comunicada por escrito con determinación y oferta de pago de la indemnización correspondiente, es claro que no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar una acción de tal clase con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la parte demandada; y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda la indemnización establecida por ley.

En el caso que tuvo que resolverse por el Tribunal Supremo en la de 2 de julio de 2009, existe una carta de despido remitida al trabajador en la que se reconoce su improcedencia, se señala la indemnización que por ley le corresponde en tal caso, y se ofrece su próximo abono; y ese reconocimiento de improcedencia y la oferta de pago de la indemnización legal no fue combatida judicialmente por el trabajador al no recurrir el despido en un procedimiento de tal clase, posiblemente porque no pensaba solicitar desempleo y por tanto no precisaba una sentencia que confirmara la improcedencia ya reconocida por la empresa. No tenía sentido pues, como afirma la sentencia de esta Sala antes citada, reclamar una calificación del despido sobre la que no existía discrepancia. Siendo ello así, es claro que la reacción frente al posterior impago parcial de la indemnización reconocida, no tendría ya que canalizarse a través de un proceso por despido no iniciado, sino en el ordinario de reclamación de cantidad.

En la STS de 29 de septiembre de 2008, la cuestión suscitada consistía en determinar cual es el procedimiento adecuado, despido u ordinario, para tramitar la reclamación de diferencias en la indemnización por considerar el trabajador que se trata de un despido disciplinario y no de un despido objetivo. La Sala IV aun cuando no entra a conocer del fondo de asunto por falta de contradicción y por no haberse cumplido la obligación de ofrecer en el escrito de interposición una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, precisa el alcance de la doctrina contenida en la STS 22.1.2007, r 3011/2005, invocada de contraste. En definitiva, si no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad, siendo la cantidad pacifica en cuanto a su importe y procedencia y lo que ocurre es que no se ha abonado, el procedimiento adecuado es el ordinario. Por el contrario, si la cantidad es discutida, como es el caso, pues la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo y el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio, el procedimiento es el de despido.

En la STS de 13 de abril de 2010, la cuestión litigiosa resuelta en esta sentencia se refiere al derecho del trabajador a percibir del FOGASA, como responsable subsidiario por insolvencia de la empresa, el importe de la indemnización por un despido cuya improcedencia fue reconocida por la empresa en la propia carta, sin que el trabajador impugnara judicialmente el mismo. Recuerda la Sala, la jurisprudencia según la cual si no hay discusión sobre la improcedencia del despido no tiene sentido ejercitar la acción de despido, sin que por ello se pierda el derecho a indemnización. Si bien es preciso título habilitante, para lo que se requiere sentencia, resolución administrativa o auto y conciliación judicial, quedando excluida sólo la conciliación administrativa y el reconocimiento extrajudicial de la improcedencia del despido efectuado por la empresa, cuando no va seguido de conciliación judicial o sentencia posterior. Así las cosas la normativa actual no exige que la sentencia que sirva de base a la reclamación al fondo haya de ser dictada en causa por despido, sino únicamente que la cantidad haya sido reconocida en sentencia.

En la STS de 30 de noviembre de 2010 la cuestión que se suscitó en la sentencia anotada es la determinación del procedimiento adecuado para reclamar la diferencia existente entre la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, y recibida por el trabajador, como consecuencia del reconocimiento por la empresa de la improcedencia del despido efectuado ex art. 56.2 ET, y la cuantía que legalmente corresponde a dicha indemnización, sobre la base de una antigüedad y salario reconocidos como hechos probados por la sentencia. La Sala IV reitera doctrina y afirma que dicha reclamación deberá hacerse en un procedo de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida --45 días, 33 días, 20 días por año--, salario, antigüedad; o bien sujeto o sujetos obligados al pago) pero cuando, como es el caso, existe conformidad sobre todos esos extremos, y se trata exclusivamente de hacer una operación matemática necesaria para aplicar correctamente el art. 56.1.a) ET, o el que proceda, el proceso adecuado es el ordinario. En definitiva, reitera doctrina, acomodando en una sola sentencia el juego combinado de las SSTS 22/1/2007 (R. 3011/2005), en relación con la STS 29/09/2008 (R. 3868/2007). Para ello afirma el Alto Tribunal, a partir del fundamento de derecho CUARTO: 'que entrando en el fondo del asunto, el recurso plantea en su primer motivo que el procedimiento adecuado es el ordinario y que, al no hacerlo así, se produce 'quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia', como exige el artículo 222 de la LPL . Es cierto que, como afirma la impugnación del recurso, en éste no se hace mención explícita de la infracción legal cometida, consistente en la inaplicación de los preceptos procesales que regulan el proceso laboral ordinario y la aplicación indebida de los que regulan la modalidad especial de despido, pero la misma se desprende con toda claridad de la extensa argumentación ofrecida en el motivo primero del recurso sin que ese defecto formal acarree indefensión alguna a la parte recurrida por lo que, en aplicación del artículo 24 CE , la tutela judicial efectiva nos impone entrar a la consideración de dicho motivo.

Pues bien, la doctrina correcta está contenida en la sentencia de contraste que, a su vez, se basa en la sentencia de esta Sala IV de 22/01/2007 (RCUD 3011/2005 ), en la cual, estimando el recurso de unificación interpuesto, se acoge la solución dada por la sentencia de contraste allí contemplada, en los siguientes términos: 'La Sala de lo Social de Madrid en la sentencia de contraste discrepa de la solución adoptada en la instancia y afirma que es el proceso ordinario el que ha de utilizarse para conocer de esa controversia, teniendo en cuenta que no cabe la acción de despido cuando el trabajador está conforme con la procedencia de la decisión empresarial, pues el proceso por despido tiende a determinar si es correcta o no la misma, declaración principal de la que se extraerán todas las demás, incluida la indemnización y, en su caso, el abono de los salarios de tramitación. Pero en el caso de que lo único que se reclame es una cantidad derivada del reconocimiento que ambas partes admiten de la improcedencia del despido, el cauce procesal adecuado para ventilar esa cuestión es el del proceso ordinario. Por ello, la sentencia de contraste rechaza la inadecuación de procedimiento acogida en la sentencia de instancia y la anula para que el Juzgado se pronuncie sobre la reclamación de cantidad que se postulaba'.

Y a continuación añade: 'En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.

Y continúa en el QUINTO.- Dicha doctrina debe mantenerse. Y a ello no es óbice el que esta Sala haya pronunciado posteriormente la Sentencia de 29/09/2008 (RCUD 3868/2007 ), que el escrito de impugnación del recurso aduce. Es cierto que en dicha sentencia se contempla un caso similar al ahora planteado y que, tanto en la sentencia de instancia como en la de suplicación, se había desestimado la demanda en reclamación de cantidad (la diferencia entre indemnización cobrada e indemnización legalmente debida) por inadecuación de procedimiento: se había utilizado el proceso ordinario y se debía haber seguido -se dice en dichas sentencias- el proceso especial de despido. Pero sucede que, en dicho caso, a diferencia del ahora planteado, lo que se discutía era una cuestión de fondo: si procedía la indemnización de 45 días de salario por año o la de 33 días por año, para resolver lo cual debía previamente calificarse la naturaleza del contrato, si indefinido ordinario o de fomento de la contratación indefinida. Es decir, no había en absoluto conformidad sobre la indemnización debida ni sobre los factores objetivos para su determinación, a diferencia de lo que ocurre en nuestro caso y de lo que ocurría en nuestra STS ya citada de 22/01/2007 que era la alegada como de contraste. Y, precisamente por esta diferencia esencial, la STS de 29/09/2008 aprecia falta de contradicción y desestima el recurso de unificación interpuesto. En definitiva, pues, la STS de 29/09/2008 no contradice la de 22/01/2007 pues se trata de dos supuestos diferentes. La combinación de ambas nos da el siguiente resultado: cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET , o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario.'

Por último la STS de 4 de mayo de 2012 que citan las recurridas en su impugnación, se refiere a un caso en que discute el procedimiento que ha de seguirse, si bien el ordinario o el de despido en pretensión de reclamación de diferencias en la indemnización cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad. La sentencia de instancia estimó la demanda, rechazando la excepción de inadecuación de procedimiento, pero la sentencia recurrida estimó el recurso de la empresa y revocó la sentencia de instancia por estimar que el procedimiento adecuado es el de despido. El TS declara, reiterando doctrina que: Cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario. Se declara que no se está ante un mero impago de una cantidad, sino ante una diferencia que afecta a un elemento esencial, cual es la antigüedad, dado que en demanda se solicita el abono de las diferencias en la indemnización por el despido reconocido desde 26-01-1989 y se reconoce del 22-02-2005.

Por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial que se acaba de expresar y resumir, al estarse ante una diferencia de indemnización de un despido objetivo que no fue impugnado judicialmente, que es reclamada a través de un procedimiento ordinario de cantidad y que esta fundada en remontarse a una antigüedad de 5 de septiembre de 2001 frente a la reconocida en la carta de 15 de junio de 2009, el procedimiento adecuado era el de despido y no el de reclamación de cantidad, lo que conduce en definitiva a la desestimación del motivo, pues la Magistrada de instancia no ha declarado la consecuencia propia de que el procedimiento es inadecuado, y si la absolución respecto a esta diferencia de indemnización con la fijada por la empresa y pagada, dado el acreditado transcurso del plazo fatal de caducidad para haber impugnado el despido. Y la desestimación de este motivo conlleva la del último en el que se aduce la infracción por no aplicación del artículo 53.1 b) del ET y de la STS de 17 de diciembre de 2013 referida al cálculo del importe de la indemnización en supuestos de sucesión de contratos con unidad esencial del vínculo laboral, pues difícilmente puede cuestionarse tal problema en un proceso que no sea el de despido. Por todo ello debe desestimarse el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 17 de Julio de 2015, en Autos núm. 7/2015, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre reclamación de cantidad, contra NACIMIENTO INFRAESTRUCTURA Y MEDIO AMBIENTE S.L. Y URBACON PROYECTOS Y OBRAS S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.