Sentencia SOCIAL Nº 779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 94/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0023293
Procedimiento Recurso de Suplicación 94/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 508/2018
Materia : Reclamación de Cantidad
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 94/19
Sentencia número: 779/19
G.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 94/19 formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL
BENAVENTE MOREDA en nombre y representación de D. Manuel contra la sentencia de fecha 27-9-18,
dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 508/18, seguidos a instancia
del recurrente frente a GHODEXO, S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por cantidad,

siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Manuel vino prestando servicios para la empresa Ghodexo, S.L. desde el 14 de abril de 2015, con antigüedad de 27 de septiembre de 2010, como Ayudante de Cocina, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución mensual prorrateada de 1.492,96 euros, siendo el lugar de trabajo en la calle Fermín Caballero, número 76, de Madrid y realizando una jornada y horario de 13 a 16:30 horas y de 19:30 a 23:30 horas de martes a domingo.



SEGUNDO.- La relación laboral se formalizó inicialmente con Don Nazario como empleador mediante contrato temporal a tiempo parcial del 25% sobre jornada completa con una retribución mensual prorrateada de 373,24 euros. El 14 de abril de 2015 se subrogó en la relación laboral Ghodexo, S.L.



TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó visita de inspección a la empresa el 2 de febrero de 2016, acordándose el 21 de abril de 2016 variar los datos de todos los trabajadores de la empresa con aplicación del 100% de jornada desde el inicio de sus contratos de trabajo y liquidar cuotas por diferencias mediante Acta de Liquidación coordinada con acta de infracción de Seguridad Social por infracción grave del artículo 22.3 LISOS .



CUARTO.- El 17 de abril de 2016 la empresa comunicó verbalmente el despido y dio de baja al trabajador en Seguridad Social.



QUINTO.- Habiéndose impugnado judicialmente el despido se dictó sentencia el 144 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid declarando la improcedencia del despido con obligación de la empresa de readmitir abonando los salarios de tramitación a razón de 49,67 euros día, o de abonar una indemnización de 10.151,04 euros.



SEXTO.- Desde el 3 de mayo de 2016 Don Manuel presta servicios para otra empresa.

SÉPTIMO.- Solicitada ejecución por el trabajador y celebrado incidente de no readmisión, se dictó auto el 10 de febrero de 2017 declarando extinguida la relación laboral con efectos de esa fecha condenando a la empresa a abonar una indemnización de 11.882 euros y salarios de tramitación por importe de 796,16 euros.

OCTAVO.- El 28 de marzo de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC sin que conste celebrado acto de conciliación.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en parte como estimo la demanda formulada por Don Manuel contra la entidad Ghodexo, S.L, debo condenar y condeno a ésta a abonar a aquél la cantidad que de 3.671,5 euros, con el recargo del artículo 29.3 LET.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 1-2-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26-6-19 señalándose el día 10-7-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 41 de Madrid por la que se estimó parcialmente su demanda y se condenó a Ghodexo SL a abonar al actor la cantidad de 3671,50 euros, más interés por mora.

En la demanda inicial, que se encontraba dirigida frente a Nazario (del que se desistió en el acto del juicio -folio 77-) y Ghodexo SL, se reclamaba el abono de 21.120 euros.

La sentencia recurrida declara probado que inicialmente la relación laboral se formalizó entre el actor y Nazario como empleador, siendo que en dicha relación laboral se subrogó como empleadora la entidad Ghodexo SL a partir de 14 abril 2015.

Dicha relación laboral se encontraba articulada mediante un contrato a tiempo parcial del 25% de la jornada ordinaria.

El 2 febrero 2016 se efectuó visita a la empresa por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De resultas de ello, el 21 abril 2016 se acordó por dicha Inspección variar los datos de todos los trabajadores de la empresa con aplicación del 100% de jornada desde el inicio de sus contratos de trabajo y liquidar cuotas por las diferencias.

El 17 abril 2016 (es decir, cuatro días antes de dicha decisión de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) Ghodexo SL participó verbalmente al actor su despido y le dio de baja en Seguridad Social.

El referido despido fue impugnado por el trabajador, habiéndose dictado sentencia por el juzgado de lo social número 31 de Madrid el 14 septiembre 2016 por la que se declaró la improcedencia del despido, con los efectos inherentes, condenándose en tales términos a Ghodexo SL. Solicitada ejecución de dicha sentencia por el trabajador, se dictó auto de 10 febrero 2017 por el que se declaró extinguida la relación laboral con los efectos inherentes.

Durante la tramitación del mencionado procedimiento por despido, el actor comenzó a prestar servicios para otra empresa desde 3 mayo 2016.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, sobre la base de la actuación llevada a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debe concluirse que la prestación de servicios del actor era a tiempo completo. Asimismo considera probado que su horario laboral coincidía con la apertura del local en que venía prestando servicios, siendo dicho horario de apertura de 13,00 a 16,30 horas y de 19,30 a 23,30 horas de lunes a domingo, por lo que realizaba una jornada semanal de 45 horas. En consecuencia, trabajaba 5 horas semanales por encima de la jornada completa ordinaria prevista en el convenio colectivo, realizando por tanto 5 horas extraordinarias semanales, asistiéndole derecho a percibir la cantidad correspondiente, que la sentencia recurrida cuantifica, por el período objeto de reclamación, en 3234,40 euros.

En relación con la reclamación por vacaciones no disfrutadas, considera que sólo existe acción eficaz para reclamar la compensación por vacaciones no disfrutadas en el año 2016 por el tiempo de prestación de servicios en dicha anualidad (de 1 de enero a 17 de abril de 2016 -fecha esta última en que se produjo el despido-).

En la demanda inicial se reclamaba la compensación por vacaciones no disfrutadas desde el año 2011.



SEGUNDO .- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que, además del horario laboral que la sentencia recurrida declara probado, se consideren realizadas las horas laborales indicadas por el demandante.

Tal solicitud se interesa sin indicar documento o pericia en que se funde el supuesto error del juzgador de instancia, aludiendo únicamente a las 'horas extraordinarias expresadas en el escrito de subsanación de demanda'. Es evidente que los escritos de las partes presentados o aportados a las actuaciones no son propiamente documentos a efectos probatorios, y en cualquier caso se trataría de una manifestación de parte que no permite por sí misma desvirtuar la conclusión probatoria alcanzada por el órgano judicial.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial, concretamente en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 noviembre 2017, considerando que, según dicho pronunciamiento, cabe un aplazamiento ilimitado de las vacaciones no disfrutadas cuando los empresarios no hayan puesto a disposición de los trabajadores los mecanismos adecuados para ejercitar el derecho.

Como consecuencia de ello, y teniendo en cuenta que 'mi patrocinado jamás pudo disfrutar de sus vacaciones por una decisión unilateral del empresario', le asistiría derecho a la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas durante todo el tiempo que ha durado la prestación de servicios.

La invocada sentencia, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 noviembre 2017, recaída en el asunto C-214/16 , decidió que: '1) El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de controversia entre un trabajador y su empresario a la hora de determinar si el trabajador tiene derecho a vacaciones anuales retribuidas con arreglo al primero de dichos artículos, se oponen a que el trabajador tenga que disfrutar de sus vacaciones antes de saber si tiene derecho a que éstas se le retribuyan.

2) El artículo 7 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o a prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones'.

Debe entenderse que, a raíz de esta jurisprudencia, resulta inaplicable -en la forma automática como venía entendiéndose hasta entonces por los Tribunales españoles- el criterio de que el derecho al disfrute de las vacaciones anuales de cada año caduca al terminar ese año natural, esto es, a 31 diciembre de cada año; de modo que, si antes de terminar el año natural el trabajador no había disfrutado de sus vacaciones (al no haberle sido concedidas por la empresa), en tal caso, si además el operario no había formulado reclamación judicial interesando dicho disfrute vacacional, entonces perdía el derecho a disfrutar de las vacaciones de ese año y además tampoco tenía acción para reclamar compensación económica alguna por esa ausencia de disfrute.

Como decimos, éste que acaba de exponerse era el criterio que venía siguiéndose tradicionalmente por los Tribunales españoles.

Sin embargo, a raíz de la referida doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicho criterio debe ser modificado.

El nuevo criterio consiste en que, si la empresa no ha dispuesto lo pertinente para que el trabajador disfrute de sus vacaciones anuales, entonces al trabajador le asiste derecho a reclamar ese disfrute vacacional (o, si no es materialmente posible, su compensación en metálico), aunque haya terminado el año natural.

Desaparece, pues, la consideración o postulado de que el derecho al disfrute vacacional caduca automáticamente a 31 de diciembre de cada año.

Ha de advertirse de que, si bien no es dable ya apreciar esa caducidad automática a 31 de diciembre de cada año, sí puede ser aplicable el régimen de prescripción establecido con carácter general para el ejercicio de las acciones laborales ( art. 59 del Estatuto de los Trabajadores ).

Ahora bien, en el presente procedimiento no se ha alegado prescripción alguna, toda vez que la demandada (Ghodexo SL) no concurrió al acto del juicio.

La relación laboral con Ghodexo SL se inició el 14 abril 2015. Debe entenderse, entonces, que al actor le asiste derecho también a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas en el año 2015 (del 14 de abril al 31 de diciembre de 2015), además de las correspondientes al período trabajado en 2016 -que reconoce la sentencia recurrida-; pues no consta probado que en el año 2015 el actor disfrutase de vacaciones.

En cuanto a los períodos anteriores al año 2015, no procede condenar a Ghodexo SL, toda vez que en ese tiempo la prestación de servicios del actor se realizaba por cuenta de Nazario , siendo que en relación con este codemandado se desistió de él en el acto del juicio -folio 77-.

Si el demandante quería reclamar compensación por vacaciones no disfrutadas durante el tiempo en que su prestación de servicios laborales se realizó por cuenta de dicha persona física ( Nazario ), no debería haber desistido de él.

Pues bien, por el período trabajado entre 14 de abril y 31 de diciembre de 2015 (8,5 meses) al actor le habrían correspondido 21,25 días vacacionales.

Considerando que el salario del actor ascendía a 1492,96 euros mensuales (Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida) ó 49,77 euros diarios, la compensación económica por esos 21,25 días vacacionales del año 2015 no disfrutados asciende a 1057,61 euros.

Esta última cantidad de 1057,61 euros debe adicionarse a la de 3671,50 euros reconocida por la sentencia de instancia (por los conceptos de horas extraordinarias y de vacaciones no disfrutadas en el año 2016), por lo que la cantidad total objeto de condena debe ascender a 4.729,11 euros, a lo que habrá de añadirse el interés legal por mora ex art. 29-3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se estima el motivo y, con él, el recurso de suplicación en tales términos.



CUARTO .- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996 )- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art.

235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Manuel frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 41 de Madrid de fecha 27 de septiembre de 2018 , en autos nº 508/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Ghodexo SL, en materia de Reclamación de cantidad (Procedimiento ordinario).

En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, de modo que, en lugar de la cantidad indicada en la sentencia recurrida, condenamos a Ghodexo SL a abonar al actor la cantidad de 4.729,11 euros (CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON ONCE CÉNTIMOS), así como 472,91 euros (CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS) por interés legal por mora.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0094-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0094-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.