Sentencia SOCIAL Nº 779/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2138/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190005901

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2138/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 462/2019

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: RAFAEL ALBERTO CORDON GUTIERREZ

Recurrido: Alvaro

Representante:JUAN FERNÁNDEZ HENARES

Sentencia número 779/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 12 de septiembre de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Rafael Alberto Cordón Gutiérrez; y como parte recurrida DON Alvaro, por el graduado social don Juan Fernández Henares.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 14 de mayo de 2019, don Alvaro presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal celebrado, con los efectos inherentes a esa calificación, y con opción a su favor, concretada en la readmisión, en virtud de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 462/2019, se admitió a trámite por decreto de 21 de mayo de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de septiembre de ese año.

TERCERO.-El 12 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Alvaro, frente al AYUNTAMIENTO DE MARBELLA sobre DESPIDO, declaro la improcedencia del despido del actor, condenando al Ayuntamiento de Marbella demandado a estar y pasar por tal declaración, y condenando igualmente a la empresa demandada a que, readmita al demandante, en sus puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de salarios de tramitación que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 79,27 € diarios.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alvaro, viene prestando servicios para la corporación demandada Ayuntamiento de Marbella, con categoría de cerrajero, con antigüedad 23-10-18 y con un salario de 2378,25 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Las partes se encontraban vinculadas por un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo datado el 18.06.2018 cuya causa consiste en, con carácter coyuntural e independiente de los trabajos que viene desarrollando la propia delegación, existen motivos y razones, que hacen necesaria la contratación de personal exclusivamente para esos trabajos, que a continuación se desarrollan: Plan de embellecimiento del centro Histórico, Plaza de la Alameda y Avenida del Mar, incluyendo mobiliario urbano, pavimentos, elementos metálicos, de madera... Plan de reparación de barandillas y vallados para ajústalos a normativa, tanto de madera como metálicos. Plan de reparación de barandillas y vallados para ajustarlos a normativa, tanto de madera como metálicos. Campaña de puesta en valor de las fuentes bebederos del Municipio. Campaña de eliminación de barreras arquitectónicas en el término municipal.

Control, supervisión y servicios afectados de las distintas obras que con carácter coyuntural, se están desarrollando en el término municipal, Control, supervisión y servicios afectados de las distintas obras que con carácter coyuntural, se están desarrollando con el plan de obras sostenibles del municipio. Con carácter coyuntural, cualquier eventualidad, que sea imprevisible, y no corresponda al normal mantenimiento o a la normalidad de los trabajos desarrollados por la actual platilla.

Folios 16.

TERCERO.- Consta informe de la necesidad urgente e inaplazable de contratación temporal de personal para trabajos coyunturales de los servicios operativos e instalaciones adscritas a la delegación de obras e infraestructuras. Folios 19 a 22. Consta la necesaria contratación de oficial de cerrajería (bolsa 5).

CUARTO.- Mediante decreto de 22-10-18 se autorizó la contratación de 5 oficiales de cerrajería con duración de 6 meses a jornada completa.

QUINTO.- El trabajador no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

SEXTO.- El actor desarrollo las funciones propias de su categoría en el Plan de embellecimiento del centro histórico, Plaza de la Alameda y Avenida del Mar, reparado e instalación de barandillas, pasamanos, papeleras, bolardos, campaña de embellecimiento paseo marítimo, sustitución, reparación e instalación de elementos en las barandillas, fabricación y colocación de barandilla para sustituir muro derruido por inundación arroyo La Víbora, Apuntalamiento de muro con riesgo de derrumbe en el CEIP Federico García Lorca, fabricación y colocación de barandilla Avenida Trapiche por accidente de tráfico, plan de instalación de luminaria LEDS del expediente NUM000 en el que se licitaban 200.000 luminarias leds, para el término municipal para el año 2018 fabricando basamentos. Además tareas de colocación de bolardo en el mercado municipal y retirada según necesidades, pintar con minio barandillas.

SEPTIMO.- La reparación de barandillas por accidentes de tráfico es habitual durante todo el año.

OCTAVO.- La plantilla fija de oficiales cerrajeros fue en 2017 y 2018 de 11 operarios y en 2019 de 10 operarios.

NOVENO.- El actor forma parte de bolsa de cerrajeros metálicos con el número 14.

DECIMO.- EL 21-4-19 se comunicó al actor la finalización de su contrato, folio 44.

DECIMO PRIMERO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del personal laboral del

DECIMO SEGUNDO.- La demanda es de fecha 14-5-19.

QUINTO.-El 17 de septiembre de 2019, el demandado anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 14 de noviembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda de trabajador, declaró improcedente la decisión de extinguir el contrato eventual por circunstancias de la producción celebrado y condenó al demandado a la readmisión del trabajador, en virtud de la opción ya ejercitada por aquél en conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, todo ello por considerarse esencialmente que no se había demostrado la naturaleza extraordinaria de los trabajos, ni el carácter temporal o transitorio de los mismos.

Contra esta decisión el ayuntamiento demandado interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se añada un nuevo hecho, identifica en apoyo de tal añadidura dos informes municipales y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

'El plan de reparación de barandillas y vallados para su ajuste a la normativa, dista severamente del mantenimiento y conservación de los mismos, siendo asumido por el personal de los Servicios Operativos.'

La parte recurrida se opone a la revisión alegando resumidamente que no cumplía el motivo los requisitos jurisprudenciales exigidos para ello, por basarse en documentos no idóneos, por implicar una afirmación o valoración de la prueba practicada y, en definitiva, por resultar irrelevante e intrascendente para el recurso.

TERCERO.-Son varias las razones, como apunta la parte recurrida en su impugnación, que obligan a rechazar la incorporación al relato de hechos probados de un apartado como el propuesto:

En primer lugar, se basa en unos documentos (un 'Informe razonado de la necesidad urgente e inaplazable de contratación temporal de personal para trabajos coyunturales de los servicios operativos e instalaciones adscritas a la Delegación de obras e infraestructuras', folios 19 a 22, y un informe sobre los trabajos desarrollados, entre otros, por don Alvaro, emitido por el Jefe de la Unidad de Servicios Operativos de la referida delegación) que resultan inhábiles para sustentar la revisión de los hechos declarados probados, ya sea por su origen, al proceder de la propia parte recurrente; ya sea por naturaleza, en tanto que contienen una serie de consideraciones jurídicas sobre la naturaleza de los trabajos en relación con la temporalidad de los contratos celebrados. Quepa recordar en este sentido que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha negado el valor probatorio documental a tales efectos de revisión fáctica a las de certificaciones expedidas por la propia empresa (sentencia de 5 de junio de 1995 [ROJ: STS 3205/1995]), y también, incluso -ya que se trata de informes los identificados- a las actas e informes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( sentencia el 12 de julio de 2017 [ROJ: STS 3117/2017]).

Además, la propuesta efectuada está formulada en términos claramente valorativos y, por tanto, anticipatorios del fallo, al emplear aquel adverbio 'severamente', que el impropio de la premisa fáctica de toda sentencia.

Y por último, porque, obviando los anteriores inconvenientes, carecería de relevancia para el recurso, no sería trascendente para modificar el pronunciamiento impugnado, tal como viene exigiéndose por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, desde el momento en el que el hecho nuclear de la sentencia, aquel en el que se describen las funciones realmente desarrolladas por el trabajador, va a permanecer inalterado al no haberse solicitado su modificación.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 12, 15.3, 16, 49 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET].

Argumenta esencialmente que el contrato celebrado no participaba de la naturaleza de un contrato indefinido sino de uno eventual ya que la ejecución del mantenimiento y conservación del vallado lo realizaba el personal no (sic) fijo del Ayuntamiento, y que el trabajador estaba dedicado a unas tareas de mayor envergadura y carácter temporal, como lo era la reparación y adaptación a la normativa, con una extensión cualitativa y cuantitativa bastante superior a los meros trabajos de mantenimiento. Señala que si bien llevó a cabo la reparación de barandillas, ello fue en una sola ocasión. Y sostiene, por último, que la carga de la prueba de un posible fraude en la contratación temporal corresponde al trabajador, demostración que no se había alcanzado en este caso.

La parte recurrida se opone y argumenta que el Convenio colectivo de la empresa personal laboral Ilmo Ayuntamiento de Marbella [en adelante, CCOL], en su artículo 15.1 y 2, establece que no se podrá utilizar el sistema de contratación temporal para cubrir plazas correspondientes a puestos de trabajo de carácter estable, y que únicamente podrá recurrir a dicho sistema en vacaciones o supuestos extraordinarios o imprevisibles. Añade que el contrato suscrito preveía que solo llevase a cabo los trabajos descritos en el mismo, cuando ello no fue así, sino que prestó servicios junto con el personal fijo del Ayuntamiento. Señala que debía entenderse que el personal encargado del vallado era personal fijo, pero que, en realidad, realizó trabajos y funciones habituales y permanentes. Añade que en el informe identificado a los efectos de la revisión se reconocía que el 'personal actual está saturado', y finalmente cita en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala, de 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019].

QUINTO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados interesa destacar los extremos siguientes:

1) Para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrente- ha venido prestando servicios don Alvaro -parte recurrida- como cerrajero desde el 23 de octure de 2018 hasta el 21 de abril de 2019, en virtud de un contrato temporal de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, y cuyo objeto o justificación se encontraba en la realización de trabajos correspondientes a determinados planes y campañas de embellecimiento y reparación de espacios urbanos, control y supervisión en distintas obras que se realizaban en el término municipal, o cualesquiera otras eventualidades que surgieran, así detallado en la cláusula específica (folio 16).

2) Las funciones efectivamente realizadas consistieron en su participación en aquellos planes y campañas, fabricando, reparando, pintando e instalando de barandillas, pasamanos, papeleras, bolardos, apuntalando muros con riesgo de derrumbe, e instalando luminarias LEDS.

3) El trabajador dejó de prestar servicios en la fecha indicada, tras comunicársele que su contrato había finalizado, decisión contra la que presentó demanda de despido que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

SEXTO.-La sentencia de instancia, tras realizar unas consideraciones previas sobre la contratación temporal, razona lo siguiente:

[...]

En este sentido, de la prueba practicada resulta que el actor ha sido empleado en tareas propias de su categoría profesional de cerrajero, forma parte de bolsa de trabajo, de la documental resultan las funciones encomendadas, y de la testifical que las funciones de cerrajero son relativas a la fabricación, instalación de productos metálicos, incluidos están en el exterior, poner minio ... que el mantenimiento y conservación del vallado todo el año, las barandillas por accidente de trafico se realiza durante todo el año, son habituales todos los años los planes de embellecimiento del paseo marítimo, reposición de barandillas, bancos, papeleras.

En el presente supuesto se ha celebrado un único contrato de trabajo, no se estima por la naturaleza extraordinaria del trabajo ni el carácter temporal o transitorio del mismo; consecuencia el cese del actor debe ser calificado como despido que al no fundarse en legal debe ser declarado como improcedente.

[...]

SÉPTIMO.-Nuevamente se somete a la consideración de esta Sala el análisis de la viabilidad de un contrato temporal, de la modalidad eventual por circunstancias de la producción, celebrado entre el ayuntamiento demandado y uno de sus trabajadores.

A diferencia de otros supuestos examinados anteriormente, en los que se producía una concatenación o sucesión de contratos, con o sin interrupciones, en esta ocasión se trata de un solo contrato que se ha extendido durante seis meses, de mediados de junio a mediados de diciembre, y cuya pretendida justificación, aun el detalle con el que se incluye en el contrato, al que se dedica una no menos extensa cláusula específica, no sirve, sin embargo, para dar cobertura a esa contratación temporal, estimándose que responde en realidad a la necesidad de atender la actividad normal de la empresa.

Ello es así porque las funciones de cerrajero, según se infiere de las cláusulas adicionales incluidas en el contrato (folio 16) se proyectaban sobre cualquier necesidad que surgiese tanto en la delegación de destino, la de obras, en este caso, evidenciando de esta manera que se trataba de aquella actividad normal del ayuntamiento en el desarrollo de sus competencias municipales.

En todo caso, la cláusula consignada en el contrato guarda una esencial similitud con aquellas con las que se ha pretendido justificar la contratación temporal de los adscritos al servicio de limpieza viaria del municipio, y que han sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala, que han negado su validez, entre otros muchos, los contenidos en las sentencias de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018], 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018], 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019], 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019], y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019]. Como también, más recientemente, respecto del personal de jardinería, en la sentencia 8 de mayo de 2019 [ROJ: STSJ AND 5538/2019], en la que se incluyen consideraciones sobre el déficit estructural en relación con la cobertura de las necesidades de personal de los organismos públicos.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.-En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 12 de septiembre de 2019.

II.-Se impone dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del graduado social don Juan Fernández Henares, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 213819; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 213819. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.