Sentencia SOCIAL Nº 7797/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6202/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SUPLI 6202/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG: 08019 - 34 - 4 - 2017 - 0016498

mm

Recurso de Suplicación: 6202/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA

En Barcelona a 29 de diciembre de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as limos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 7797/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por VFS Financial Serices Spain EFC, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 21 de abril de 2017 dictada en el procedimiento nº 468/2016 y siendo recurridos Evelio , Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTÍNEZ MIRANDA .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la. que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma, Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2017 que contenta el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada per Evelio , contra VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN EFC, S.A., FONS DE GARANTIA SALARIAL i MINISTERI FISCAL, sobre acomiadament, declaro la NULLITAT de l'acomiadament del demandant realitzat amb efectes del dia 09.06.16, i en consequència condemno a l'empresa demandada que readmeti a l'actor en el seu lloc de treball i abonar-li una quantitat igual a la suma deis salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 129,22 euros diaris.

Absolc el FONS DE GARANTIA SALARIAL, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària en cas d'insolvencia empresarial.

No faig cap pronunciament respecte del MINISTERI FISCAL atès que ha estat citat als efectes del que disposa l' art. 117.3 LRJS '.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- La part demandant Sr. Evelio , amb DNI NUM000 , ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada des del dia 02.06.08, amb un contracte indefinit a temps complet, amb la categoria professional de comercial per les zones de Catalunya, Navarra, Gipuzkoa, Araba, Logroño i Saragossa. El salari era de 47.164,09 euros bruts anuals, amb inclusió de prorrata de pagues extres, que suposa un salari diari de 129,22 euros.

Segon.- L'empresa es dedica al finançament de les vendes de vehicles Volvo, li és aplicable el conveni collectiu d'entitats financeres de crèdit.

Tercer.- El dia 09.06.16 l'empresa va notificar al treballador demandant una carta d'acomiadament disciplinari de la mateixa data, en el qual es fa constar que els motius són la baixada continuada del seu rendiment en el treball i l'incompliment reiterat en les instruccions i procediments rutinaris del seu lloc de treball. Els fets imputats són els següents:

Los hechos y circunstancias que motivan la mencionada decisión son la bajada continuada de su rendimiento en el desempeño de su trabajo, así como incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios de su puesto de trabajo.

Quart.- Els objectius i les retribucions per bonus s'estableixen conjuntament per a tot el personal comercial.

Cinquè.- El demandant va subscriure una papereta de conciliació el dia 09.06.16, que es va presentar el 13, en la qual es reclamava la improcedència de l'acomiadament. Es va assenyalar pel dia 04.07.16 i l'actor no hi va assistir, motiu pel qual se'l va declarar desistit.

Sisé.- En data 05.07.16 va presentar una altra papereta de conciliació, que reclamava la nullitat de l'acomiadament, i l'acte es va celebrar el dia 25.07.16 amb el resultat de sense avinença. En aquest acte l'empresa va reconèixer la improcedencia de l'acomiadament i va oferir el pagament d'una indemnitzaCió de 41.127,48 euros'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta sobre despido, declaró la nulidad del acordado con fecha de efectos de 9 de junio de 2016, condenando a aquélla a readmitir al actor en su puesto de trabajo, y abonarle una cuantía igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la de reincorporación a su puesto de trabajo, a razón del salario de ciento veintinueve euros con veintidós céntimos (129,22 euros) diarios; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso la calificación de la medida extintiva empresarial, instando la parte demandada recurrente que sea la de procedente.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como primer motivo del recurso, la parte demandada recurrente interesa la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal fáctico sexto, se postula que su redactado quede con el siguiente tenor literal:

'En data 5.07.2016 va presentar una altra papereta de conciliació, que reclamava la nulitat de l'acomiadament, i l'acte es va celebrar el dia 25.7.16 amb el resultat de sense avinença. En aquest acte l'empresa va reconèixer la improcedencia de l'acomidadament, a l'efecte de evitar un plet posterior, i va aferir el pagament d'una indemnización de 41.127,48 euros'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, atinente a la adición de que el reconocimiento de improcedencia fue efectuado para evitar un pleito posterior, se invoca el acta de conciliación administrativa citada (folio 33 del ramo de prueba de la parte demandada). Ahora bien, la revisión postulada resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto éste no se fundamenta en la actuación procesal de la parte demandada en fase administrativa, sino en el acto de la vista, sin que haya resultado controvertido que, tal como se constata en el fundamento jurídico segundo de aquélla, al contestar a la demanda, la empresa,. además de oponerse a los hechos y fundamentos de la demanda, dijo al final que reconocía la improcedencia del despido. Ello conduce al fracaso de la revisión postulada en relación a este particular.

B) Insta, asimismo, la parte demandada recurrente la adición de un nuevo ordinal, numerado séptimo, con el siguiente contenido:

'El Sr. Evelio recibió dos evaluaciones del desempeño correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, respectivamente, en las que se le indicaban actuaciones de mejora para el ejercicio siguiente, y se evaluaba de forma negativa su actuación durante el año en curso.

Del mismo modo, el importe financiado por el Sr. Evelio hasta mayo de 2016 ascendió a 3.074.727 euros por un total de 35 unidades financiadas, mientras que el resto de trabajadores alcanzaron volúmenes de financiación más elevados tanto en términos económicos como en unidades financiadas.

En este sentido, el Sr. Paulino financió 11.866.629,53 euros, correspondientes a 143 unidades; él. Sr. Torcuato financió 9.172.153,80 euros correspondientes a 101 unidades; el Sr. Jesús Ángel financió 3.174.249,80 euros, correspondiente a 35 unidades; y el Sr. Anselmo financió 4.243.229,45 euros, correspondiente a 49 unidades'.

Como fundamento de esta adición, se invocan los documentos 1 a 3 aportados por la propia parte recurrente (folios 1 a 12 de su ramo de prueba).

No obstante, resultando incontrovertido en el recurso que, tal como se hizo constar en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, por la empresa se reconoció la improcedencia del despido, el objeto de la litis se circunscribiría a la calificación como nulo o improcedente de aquél, y no así a la concurrencia de las causas invocadas en la carta, lo que comportaría que en esta sede concluyéramos sobre el carácter novedoso de la cuestión suscitada. A este respecto, conviene destacar que, no pronunciándose sobre las mismas la sentencia de instancia, el recurso no invoca ningún tipo de vicio de incongruencia.

A mayor abundamiento, limitándose la carta de despido a mencionar la 'bajada continuada de su rendimiento en el desempeño de su trabajo, así como incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios de su puesto de trabajo', los hechos que pretenden introducir vulnerarían los límites impuestos por el artículo 105, apartado 2, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al determinar que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.

A ello cabría añadir, a los meros efectos dialécticos, que los documentos invocados no ostentan la literosuficiencia probatoria pretendida, lo que impedirla el éxito de la revisión basada en los mismos.

Todo ello conduce a desestimar la última de las modificaciones del relato de hechos probados interesada, y, consecuentemente, el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte demandada recurrente denuncia, en tres subapartados, cuyo examen conjunto. resulta impuesto por razones de lógica procesal, la infracción de los artículos 54.2, subapartados b), d) y 3), 55, y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como 108 de aquella norma, así como, por incorrecta interpretación, del artículo 4 y concordantes del Convenio 158 de la OIT, 6.4 del Código Civil , y doctrina jurisprudencial que se invoca. Se alega, en síntesis, que las causas del despido resultaron probadas por la empleadora en el acto de juicio, sin que a ello obste que en el acta de conciliación administrativa la empresa se aviniese a reconocer la improcedencia del despido, en aras a evitar un procedimiento judicial posterior. A ello añade que, en relación a las formalidades de la comunicación extintiva, se deja a criterio de esta Sala la suficiencia o no del contenido de la carta del despido, sin perjuicio de que no se estima que genere indefensión a la parte actora. Del mismo modo, aduce que rio nos encontramos ante un despido sin causa, siendo así que la normativa laboral vigente determina, que, en tal supuesto, procedería la calificación como improcedente, y no nulo, del despido. Por ello, insta que se califique como procedente y, subsidiariamente, para el supuesto de entenderse que concurre un defecto formal en la carta, como improcedente.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que la prueba documental aportada dista mucho de acreditar un panorama de supuestos incumplimientos disciplinarios, por lo que, habiéndose arbitrado el despido en fraude de ley, procedería, en aplicación del artículo 6.4 del Código Civil , así como 4 del Convenio 158 de la OIT, confirmar el pronunciamiento de instancia que declaró su nulidad.

Constituye necesario punto de partida, con objeto de centrar la cuestión controvertida, partir de que el magistrado a quo concluye sobre la nulidad del despido, basándose en que, bajo la apariencia formal de un despido disciplinario, no hay causa real, por lo que en aplicación del Convenio número 158 de la OIT, procede calificarlo como nulo por fraudulencia.

La parte recurrente, con carácter previo a impugnar este pronunciamiento, de carácter jurídico, combate dos de las premisas que necesariamente condicionarán aquél, afirmando la acreditación de los hechos consignados en la carta, así como dejar a criterio de la Sala el pronunciamiento atinente a la suficiencia de aquélla.

Comenzando por la primera de tales cuestiones, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se colige la acreditación de los hechos consignados en la comunicación de despido. Así, en la misma se consideraron como conductas determinantes de la medida extintiva las siguientes: 'la bajada continuada de su rendimiento en el desempeño de su trabajo, así como incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios de su puesto de trabajo'. Ahora bien, tal como fue expuesto en el primer fundamento de esta resolución ,centrándose el objeto de la litis en la calificación como nulo o improcedente del despido por falta de causa, al haber reconocido la empresa su improcedencia (fundamento jurídico segundo de la sentencia), y no habiendo sido estimada la revisión fáctica postulada en relación a este particular, no procede tener por acreditados los hechos imputados en la misma.

A ello cabría añadir que, tal como la propia parte recurrente afirma, resultaría cuestionable la ausencia de concreción de la carta de despido, dados los términos en que es consignada la causa de extinción. Ahora bien, contrariamente a lo postulado en el recurso, no conteniendo la sentencia de instancia pronunciamiento alguno sobre la suficiencia o insuficiencia de la misma, e integrando tal extremo el petitum subsidiario de la demanda, sobre declaración de improcedencia del despido, por ausencia de requisitos causales y formales, con cita del artículo 58.2 del Estatuto de los Trabajadores (que impone la comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan), procede pronunciarse previamente sobre la calificación de nulidad estimada por la sentencia de instancia.

Centrándonos en la calificación como nulo del despido, parte la sentencia de instancia de considerar que el Convenio 158 de la OIT establece que el despido ha de ser causal,, por lo que el cese sin motivo concreto y explícito -desistimiento o despido libre- o la medida extintiva sin causa comporta un acto jurídico fraudulento, los que conlleva que deba ser calificado como nulo.

La cuestión jurídica suscitada, atinente a la calificación del despido sin causa, ha sido objeto de reiterada doctrina jurisprudencial, a la que aludimos en la sentencia de Pleno de esta Sala de 1 de julio de 2014 (recurso 956/2014 ), del siguiente modo:

'Denuncia el recurrente a la indebida aplicación de la figura del fraude de ley, tal y como se valora en la STS 2-11-1993 , en la que el TS, refiriéndose al artículo 108-2 de la LPL , indica que el precepto enuncia de manera taxativa y cerrada los casos en los que el despido debe ser calificado como nulo, sin que en ninguno de aquéllos se pueda introducir la referida figura del despido fraudulento la cual, por lo tanto, no tiene actualmente referente ni apoyo legal. Cita la doctrina jurisprudencial reiterada referida a los despidos fraudulentos, que el TS ha declarado que se tienen que calificar de improcedentes y no nulos ( STS 19-01-1994 (1994-352 ), 14-05-1994 ( 1994-40141, 31-05-1994 ( 1994-5370). Autos del TS de 16-09-1997 (1997- 6571), con referencia a otras sentencias de la Sala de lo Social del TS, en la que se concluye que los despidos nulos serán sólo los que taxativamente estén comprendidos en el artículo 108 LPL . Reitera en el mismo sentido la cita de doctrina posterior.

En este punto, parte la sentencia de una extensa argumentación, recordando las modificaciones legislativas operadas desde el TE de 1984, sobre la causa y la forma del despido y sus consecuencias respeto a la nulidad o la improcedencia de la decisión extintiva. La sentencia impugnada sitúa el marco jurídico general del despido y la exigencia de causalidad, marco que no impugna el recurso de suplicación, que deriva de:

1.- Los artículos 49 , 52 y 54 TE, no modificados por la Ley 3/2012 .

2.- El convenio 159 de la OIT, de 22-06-1982, ratificado por España el 18 de febrero de 1985, sobre la exigencia de causalidad justificada, -relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio- en la terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador, que hay que considerar norma integrada en el Ordenamiento jurídico por efecto del artículo 96-1 CE y 1.5 del Código Civil .

3.- El artículo 35-1 CE , en la doctrina sentada por el TC en las sentencias 22/1981 , 192/2003, entre otros, que remarcan que el artículo 35.1 CE , en el derecho al trabajo, en la vertiente del derecho a la continuidad o estabilidad en la ocupación, supone el derecho a no ser despedido sin justa causa.

Concluye el magistrado de instancia estableciendo que el despido en nuestro ordenamiento jurídico es causal, no libre, y en consecuencia la obligatoriedad. de la calificación judicial del despido cuando se realiza con causa ficticia o con ausencia de causa, en base al que dispone el artículo 108-2 de la LRJS entendiendo en este punto que la causa ficticia no puede ser considerada un defecto meramente formal determinante de la sanción de improcedencia; por aplicación del artículo 24 CE , en aras en garantizar la tutela judicial efectiva. En resumen, entiende que por esta vía que es aplicable la consecuencia del artículo 55-5 del E.T ., para garantizar la tutela judicial.

La conclusión final del anterior razonamiento de la sentencia impugnada, no puede ser compartida por esta Sala, pues la constatación de antijuridicidad de una conducta no siempre tiene que comportar la nulidad, sino que el legislador, incluso aplicando el marco jurídico expuesto, puede determinar otra consecuencia, como es el caso de la regulación actual en el Estado Español, en la norma vigente del E.T., después de las diversas reformas, tal y como ha valorado reiteradamente la jurisprudencia del TS y las sentencias del TC.

Es cierto que es preciso recordar el principio general de regulación de la causalidad del despido, informador del TE, y de la prohibición del fraude de ley, que forma parte del ordenamiento jurídico, arte. 6.3 del CC: 'Los actos contrarios a las normas imperativas a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención' y el apartado 4 dispone:

'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico y contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir'.

También tiene en cuenta la sentencia, el Convenio de la OIT 158, de 22 de junio, sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empresario, ratificado por Instrumento de 1985 y publicado al BOE de 29 de junio del mismo año. Que el art. 4 del citado Convenio establece que «no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'. Y el art. 6.1 del mismo, aclara que 'la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo'.

Respetando la extensa argumentación del magistrado de instancia, hay que decir pero que es cierto Jo que alega el recurso de suplicación, y es que desde la STS de 19 de enero de 1994 , entre otra, una reiterada y constante jurisprudencia del TS concluye que desde la LPL de 1990, ha desaparecido de nuestro Derecho. positivo la figura del despido nulo por fraude de ley, o el despido nulo por inexistencia de causa o por causa ficticia, por no existir la imputación realizada o por considerarse la que se hace totalmente inaceptable. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias que cita el recurso de manera constante y reiterada.

Respeto a la aplicación del Convenio de la OIT, también se ha advertido que el mismo precepto no vincula a la declaración de nulidad como consecuencia de la vulneración de los requisitos de causalidad, que si tiene que estar presente en el ordenamiento jurídico. Y también que se tiene que advertir que el articulo 1 especifica que deberán darse efecto a las normas del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medidad en que esas disposiciones se apliquen por medio de los contratos, convenios colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales o de cualquier otra forma conforme con la practica nacional, Y en este decisivo punto la doctrina no se conforme a la aplicación directa del precepto, que es controvertida.

Así, en la aplicación de la citada normativa de la OIT, se indica por la jurisprudencia que las consecuencias indemnizatorias quedan cubiertas con la declaración de improcedencia del despido, en tales casos, se la sanción legalmente Prevista que se corresponde con la aplicación de la norma invocada y con la regulación del artículo 6 del Código Civil que no impone como única solución la nulidad. Reiterando lo anterior es de señalar que la prohibición del despido por motivo de enfermedad o lesión, siguiendo el contenido del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, sólo produce la consecuencia indemnizatoria propias de la declaración de improcedencia, pues como señala la sentencia del TS de 12-7-04 , esas consecuencias corresponden perfectamente al invocado art. 6 del Convenio 158 de la OIT, en el que se dice que la ausencia temporal al trabajo por motivo de enfermedad no puede constituir causa justificada de la terminación del contrato de trabajo y por ello se debe calificar como improcedente o lo que es lo mismo, sin causa justificada.

Por otra parte, la reciente sentencia del TS de 17-02-2014 , en la que se declara la nulidad de un despido nulo, de carácter colectivo; cuando examina el fraude de ley, en la redacción del artículo 124-9 de la vigente LRJS , recuerda que no contradice la doctrina jurisprudencial de la inexistencia de nulidad del despido individual por fraude de ley ( sentencia del TS de 02/11/93 ; 15/12/94 ; 30/01/95 ; 02/06/95 ; 23/05/96 ) y tiene en cuenta la redacción del art. 122.2.b, por remisión del artículo 124.13.a3r de la LRJS , que regula la extinción por causa objetiva y el fraude de ley por superación de los topes previstos para considerar el carácter colectivo de la decisión. Por lo tanto, la 'nueva' doctrina que expone esta sentencia del TS, reiterada en la de fecha 20/02/2012 , en el mismo sentido, no permite hacer extensiva a la doctrina de fraude de ley en el despido disciplinario, con la ampliación de la consecuencia de nulidad.

En consecuencia, entiende esta Sala que está vinculada por la interpretación jurisprudencial expuesta en las sentencias que cita el recurso, tal y como establece el art. 1-6 del Código Civil , de acuerdo con la estricta aplicación de la dicción legales de los artículos 53-4 , 55-4 y 5 E.T . y 108 de la LRJS interpretados por la doctrina jurisprudencial antes referida. Por lo tanto, se estima el recurso de suplicación en este punto'.

Doctrina ésta reiterada por la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2015 (recurso 6698/2014 ), y, más recientemente, por la de 23 de mayo de 2017 (recurso 1561/2017 ), en que expusimos:

'Es cert, tal com al lega la recurrent, que en realitat el magistral d'instancia fonamenta la seva decisió de nullitat de l'acomiadament en que l'empresa no ha acreditat, ni tan sols ho ha intentat, els fets que relaciona com a causa de l'acomiadament, en la carta en que va comunicar la seva decisió a l'actora i fonamenta aquesta decisió en l'art. 30 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, aixi com en l'art. 24 de la Carta Social Europea revisada, que reconeix que no ha estat ratificada per España i en l'art. 4 i 6.1 del Conveni nº 158 de la OIT.

Tampoc la Sala comparteix la decisió de la senténcia per aquest motiu, perqué aquesta questió ja ha estat estudiada i decidida pel Tribunal Suprem en diverses sentencies, entre les quals podem citar la de 29 de setembre de 2014 , ainb cita de moltes altres anteriors, en sentit contrari al que assenyala el magistral 'a quo'.

Així, en la dita senténcia es raona el següent:

'En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los allí enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - ('faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes', que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 ) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de Trabajo - el llamado 'despido fraudulento'- no justifica por si misma la calificación de nulidad.

3.- De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS. el art. 1.08.2 ésta última disposición 'enuncia de manera .cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese.

Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ).

'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo.

4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006 ), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008 ) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006 ). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por 'bajas médicas' del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenemos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica.

CUARTO .- 1. Declaramos en la precitada sentencia de 27 de enero de 2009 que 'de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 128/1987 y 166/1988 , así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000 , entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ('nacimiento', 'raza', 'sexo', 'religión', 'opinión') y los que deban ser Incluidos en la cláusula genérica final ('cualquier otra condición ó circunstancia personal o social')'.

2. Como afirma también nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 y reitera la de 27 de enero de 2009 , 'la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado

ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988 , se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE '.

Aplicant els criteris transcrits al present litigi, i tenint en compte -com abans hem raonat- que l'actora no ha aportat indicis de la seva possible discriminació, en virtut de la dita jurisprudéncia relativa a l'acomiadament fraudulent, la conclusió és que l'al legació de l'empresa ha de ser estimada.

CINQUÈ. Tampoc comparteix la Sala que la decisió del magistrat es pugui fonamentar en l'art. 30 de la Carta de Drets Fonamentals de la UE, que reconeix la protecció de tot treballador enfront d'un acomiadament injustificat, perqué en el cas del nostre país aquesta protecció està contemplada en l'art. 55.4 i 56 de l'Estatut deis Treballadors, en establir que si no s'ha acreditat la causa de l'acomiadament aquest sera nul, amb l'única excepció de que s'hagi realitzant vulnerant un dret fonamental o en els supósits que posteriorment recull.

De la mateixa manera, l' art. 24 de la Carta Social Europea també té el seu encaix en els articles de l'ET abans citats, perqué per una part reconeix el dret deis treballadors a no ser acomiadats sense raons valides i quan aixó no és compleixi reconeix el dret a una indemnització adequada o a una altra reparació apropiada.

Per últim, el Conveni 158 de la OIT prohibeix l'extinció del contracte sense justa causa o quan tingui la seva causa en una malaltia o lesió, peró en cap cas afirma que la dita circumstancia sigui discriminatória, sinó que en aquest supósit l'extinció del contracte s'hauria de declarar injustificada o sense causa'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la estimación de la infracción jurídica denunciada en relación a la calificación como nulo del despido carente de causa. De este modo, no obstante exponerse en el escrito de impugnación que concurren circunstancias que tildarían de particularmente fraudulento el supuesto que nos ocupa, aludiendo al principio pro operario, y sin perjuicio de partir de la ausencia de acreditación de los hechos imputados en la carta (extremo inmodificado en esta sede), ello no obsta a que la medida extintiva deba ser calificada como improcedente, de conformidad con la normativa vigente en la materia, que no estimamos que contradiga la internacional invocada en la sentencia de instancia, que, tal como concluimos en las sentencias citadas, no impone la calificación como nulo de tales supuestos.

Por lo expuesto, interesándose en la demanda iniciadora del procedimiento de forma subsidiaria la improcedencia del despido, y partiéndose de que la - anteriormente expuesta- ausencia de acreditación de los hechos imputados en la carta, procede declarar. aquélla, con las consecuencias inherentes a tal declaración, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

Y ello sin necesidad de dirimir sobre la suficiencia de la carta, dado que, no habiendo sido declarada la ausencia de aquélla por la sentencia de instancia, y sin perjuicio de las manifestaciones efectuadas en el recurso, no ha sido impugnado pronunciamiento alguno en tal sentido, por lo que únicamente resultaría necesario dirimir sobre tal cuestión de haber sido estimada la procedencia del despido, lo que, tal como venimos concluyendo, no acontece en el supuesto objeto de recurso.

TERCERO.- En el escrito de impugnación, la parte actora instó, como causa de oposición subsidiaria, con pretendido amparo en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad del despido, basándose en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución , dada la parquedad de la causa de despido.

Dados los términos del escrito de impugnación, procede traer a colación la sentencia . del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.013 (rec. 1195/2013 ), que, en relación al escrito de impugnación del recurso de suplicación, ha señalado que puede limitarse a 'oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias',

aclarando que 'en dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida', y 'en modo alguno puede ser _el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada'.

En aplicación de. esta doctrina, si bien la parte -impugnante articula como causa de oposición subsidiaria la solicitud de nulidad del despido, pretendiendo la revocación - de la sentencia recurrida en relación al pronunciamiento de nulidad, dado que insta que sea calificado como nulo el despido por otra causa, excede de los límites previstos para el escrito de impugnación. Así, la sentencia de instancia no se pronuncia sobre tal extremo, limitándose a declarar la nulidad del despido por fraude de ley, por lo que, no habiéndose formulado por la actora recurso de suplicación que denuncie la referida omisión de pronunciamiento, resolver por primera vez en esta Sede sobre tal denuncia privaría a la demandada de la posibilidad de ejercitar su defensa frente a tal alegación.

En suma, la pretensión de la parte actora excede de los límites del escrito de impugnación, lo que conduce a su desestimación. Al respecto, procede recordar que la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente citada (de 15 de octubre de 2.013 -recurso 1195/2013 -), concluye, en relación a los limites dimanantes de la propia naturaleza del escrito de impugnación, 'que, aún con toda la amplitud que le da el precepto, no es un recurso de suplicación', 'nunca puede alcanzar a revocar la sentencia recurrida por la otra parte'.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la infracción jurídica denunciada, y el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos de 9 de ,junio de 2016, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmita al actor, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de ciento veintinueve euros con veintidós céntimos diarios (129,22 euros), o el abono de la indemnización legal. Respecto al concreto cálculo indemnizatorio, para el supuesto de opción empresarial por ésta, partiendo del salario y antigüedad pacíficos en esta sede, en aplicación de la disposición transitoria quinta del Real Decreto ley 3/2012 , y de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 (recurso 3257/2014 ), asciende a cuarenta mil doscientos ochenta y cuatro euros con treinta y tres céntimos (40.284,33 euros).

CUARTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Del mismo modo, de conformidad con lo prescrito por el artículo 203, apartados 2 y 3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procédase a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, así Como a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la presente resolución. Se acuerda, asimismo, la devolución de la totalidad del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por VFS Financial Services Spain EFC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona , en virtud de demanda presentada a instancia de don Evelio contra la entidad recurrente, y el Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido parte del Ministerio Fiscal, en autos sobre despido seguidos con el número 468/2016, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos 9 de junio de 2016, condenando a la entidad codemandada a estar y pasar por esta 'declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del actor, en las mismas condiciones que reglan con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de ciento veintinueve euros con veintidós céntimos diarios (129,22 euros), o el abono de una indemnización por importe de cuarenta mil doscientos ochenta y cuatro euros con treinta y tres céntimos (40.284,33 euros), manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto al Fondo de Garantía Salarial. Sin costas.

Firme la presente resolución, procédase a la devolución parcial de las consignaciones. en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, así como a la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, y a la devolución de la totalidad del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de. forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de. la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.