Sentencia Social Nº 78/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1859/2011

Sentencia Nº 78/2012

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de enero de dos mil doce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Zaira contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Zaira sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MALAGA SEC SC, Rafael y Luis Andrés habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/07/2011 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D.ª Zaira contra Málaga SEC Sociedad Civil , D. Luis Andrés y D. Rafael , declarando procedente la decisión empresarial y extinguido el contrato de trabajo.'

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.-D.ª Zaira con D.N.I NUM000 mayor de edad, ha venido prestando servicios para Málaga SEC Sociedad Civil desde el 24.11.03 con la categoría de planchadora y un salario de 551,97 euros mensuales incluida parte proporcional de pagas extra .

2.-Que el día seis de agosto de 2001 D. Luis Andrés y D. Rafael constituyeron una sociedad civil para desarrollar en común la actividad de limpieza en seco , tinte , lavado y planchado , con un capital de 240.000 pesetas aportando cada uno de ellos el 50 % , desde el 7.09.05 D. Luis Andrés es el administrador quien asumió un aumento de capital por importe de 12.000 euros .

3.-Que mediante carta de fecha 22.03.011 Málaga SEC S.C comunica a la actora la extinción de la relación laboral con efectos de 7.04.011 con base al art 52c) por causas económicas . En la carta se expresaba que le correspondía una indemnización por importe de 2.706,82 euros y que la citada cantidad no se ponía a su disposición por falta de liquidez.

4.-.El importe de las pérdidas de negocio en el año 2008 ascendieron a 16.303,36 , en el año 2009 a 20.793,36 y en el año 2010 a 37.580,88 euros .

5.-El 24.03.011 por la comisión judicial se procedió al lanzamiento del local donde ejercía su actividad .

6.-Con fecha 24.03.011 la sociedad procedió a la extinción por causas objetivas del contrato de la otra trabajadora que prestaba servicios siendo indemnizada con la entrega de maquinaria de la sociedad .

7.-Las cuentas bancarias de la sociedad presentaban saldos deudores .

8.-.-Que el día 4.05.011 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 18.04.011 con el resultado de intentado sin efecto .

9.-Que la demanda se presentó el día 5.05.011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 14/11/11, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora ha prestado servicios para la empresa Málaga SEC Sociedad Civil, constituida por D. Rafael y D. Luis Andrés . Con fecha 22.3.11 la empleadora le anuncia el final de su relación de trabajo por causas económicas, calculando la correspondiente indemnización, la cual no fue puesta a disposición de la trabajadora por falta de liquidez.

La actora interpone demanda solicitando que se declare la improcedencia del despido del que alega haber sido objeto, la cual es desestimada por la Magistrada a quopor considerar, en síntesis, que quedaron acreditadas las pérdidas y situación económica desfavorable justificadora de la amortización del puesto de trabajo de la demandante, así como su iliquidez. Además, sigue razonando la Juzgadora, la falta de liquidez no debe acreditarse respecto de los integrantes de la sociedad civil al haberse constituida válidamente y gozar de personalidad jurídica propia.

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificado su cese como despido improcedente, con la responsabilidad de los integrantes de la sociedad civil de las resultas de dicho despido.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal séptimo, que expresa 'Las cuentas de la sociedad presentaban saldos deudores', y quede redactado en la forma alternativa propuesta: ' La cuenta corriente reseñada a los folios 141 a 143, titularidad de Málaga SEC S.C., presentaba a fecha 8.3.11 un saldo deudor de 965,69 euros'.

La Ley de Procedimiento Laboral, en el artículo 191 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola -como hace la SSTSJ Andalucía/Málaga de 7-4-2000 (AS 20001570)-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador.

Sobre tales presupuestos doctrinales el motivo debe fracasar pues pretende una nueva valoración de la prueba documental incorporada a las actuaciones, contraria a la de la Juzgadora de instancia, lo que conduce a la desestimación del motivo, quedando el relato de hechos probados firme e inalterado.

TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente en el primer motivo de censura jurídica la infracción del artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores por considerar que el simple alegato de iliquidez, sin acreditar dicha circunstancia, debe conducir, por defectos de forma, a condenar a la empresa demandada a las consecuencias previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes. Además, sigue razonando en su discurso (motivo segundo de suplicación), la iliquidez debe afectar también a los socios que forman la sociedad civil empleadora al carecer ésta de personalidad jurídica, con sujeción al régimen de la comunidad de bienes.

La Ley 35/2010 establece por primera vez una definición de lo que hemos de entender por causas económicas, al señalar que las mismas concurrirán cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, aclarando a continuación que la misma existirá en caso de pérdidas actuales o previstas o disminución persistente de su nivel de ingresos; debiendo justificar la empresa la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Esa situación económica negativa debe afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Por tanto, ya no se exige ni la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, ya que bastará que con dicha amortización se mejore la posición competitiva de la empresa en el mercado, ni que con la medida se contribuya a superar la situación económica negativa, sino que será suficiente con que la extinción mejore la viabilidad de la empresa o su capacidad para mantener el volumen de empleo. En definitiva, donde antes se exigía la necesidad de la medida, ahora bastará la mera conveniencia o utilidad de la misma. Además, para la adopción de la medida extintiva por esta causa no será estrictamente necesario la existencia de perdidas económicas actuales y reiteradas en el tiempo, sino que bastarán las previstas o simplemente una disminución persistente en el nivel de ingresos. Resulta evidente, pues, que se ha producido una cierta flexibilización en la determinación de las causas económicas respecto a la situación anterior a la reforma y una mayor definición y concreción de las mismas, si bien ciertamente seguimos estando ante una norma con un amplio margen de interpretación. Debe asimismo resaltarse que la redacción de la Ley 35/2010 ha modificado sustancialmente lo previsto al respecto en el Real Decreto-Ley 10/2010, al concretar los casos en que había de entenderse la existencia de una situación económica negativa (existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente del nivel de ingresos, que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad para mantener el volumen empleo) y señalar la finalidad que debía perseguir la medida extintiva (preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado).

La falta de acreditación de la causa alegada en la comunicación escrita de despido determina la declaración de improcedencia de despido por causas objetivas, generando las mismas consecuencias que la declaración de improcedencia de los despidos disciplinarios. Tal consecuencia no se derivaba del incumplimiento de determinados requisitos formales, que determinaba la declaración de la nulidad de la decisión extintiva referida a los despidos por causas objetivas. Sin embargo, la reforma laboral ha venido a modificar esta situación al señalar que la decisión extintiva por causas objetivas se considerará improcedente y no nula cuando no se hubieren cumplido los requisitos formales establecidos en el apartado primero del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores . Procederá, por tanto, la declaración de improcedencia del despido, declaración que ha de realizarse de oficio por el juez, cuando, en lo que ahora nos interesa, junto a la decisión extintiva no se ponga a disposición del trabajador la indemnización legal, a que se refie-re el artículo 53.1.b) ET 15, salvo en los supuestos en que no sea legalmente exigible. El incumplimiento de tal obligación concurre tanto si existe un incumplimiento total, como si se realiza de forma extemporánea, o en cuantía insuficiente, salvo que se trate de un error excusable en el cálculo de la indemnización. La jurisprudencia ha declarado como error excusable el haber tomado como salario regulador de la indemnización el percibido por trabajadora con jornada reducida por cuidado de hijo ( STS de 24 de Octubre de 2006 ). Por el contrario, será considerado error inexcusable no computar en la antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización, los servicios prestados al amparo de un contrato de trabajo en prácticas ( STS de 25 de Octubre de 2006 ). En cualquier caso habrá que estar a las concretas circunstancias de cada supuesto para determinar si el error es excusable o inexcusable.

La Ley 42/1994, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en consonancia con otras medidas que integran lo que se ha dado en llamar la 'flexibilidad de salida', introdujo una excepción a la obligación legal enunciada que viene referida a la posibilidad de no poner a disposición la indemnización en supuestos de la letra c) del artículo 52, aunque sometida a determinadas exigencias en cuanto a la causa y la forma; esto es, que la excepción no juega de forma automática. Pues bien, son requisitos para que opere la excepción:

1. Tiene que tratarse de un despido fundado en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , más en concreto, que responda a causas económicas.

2. Van a ser las propias razones que motivan el despido las que impidan al empresario poner a disposición del trabajador, en dicho momento, la indemnización correspondiente. Esto es, para que entre en juego la excepción debe existir un motivo justificado, dimanante de la propia situación económica esgrimida, que haga imposible la puesta a disposición.

3. Viene sometida a un requisito formal consistente en hacer constar en la comunicación escrita al trabajador la imposibilidad de hacer frente a la puesta a disposición de la correspondiente indemnización, con consignación de las causas que determinan dicha imposibilidad y el montante de la indemnización. La jurisprudencia ha declarado que los problemas de liquidez que impiden a la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización junto con la comunicación de cese deben ser probados por aquella y no le basta con acreditar la causa económica invocada para despedir, sino que debe probar que en la fecha de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de falta de liquidez y no podía pagar la indemnización ( STS de 17 de Julio de 2008 ).

La Magistrada ha razonado y llegado a la conclusión de que la empleadora carecía de liquidez porque, además de las pérdidas que consigna en el ordinal cuarto del relato de hechos probados, resulta que, de forma coetánea a la amortización del puesto de trabajo de la actora, la comisión judicial ejecutó el lanzamiento del local en el que desarrollaba su actividad, presentando sus cuentas bancarias saldos deudores. Tales datos llevan a la Sala a compartir la tesis de la Juzgadora a los fines de que opera la excepción legal en la puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización legal por falta de liquidez, sin perjuicio de que, tan pronto como se produzca la misma, resulte cumplida la obligación indemnizatoria.

CUARTO . En relación al segundo motivo de censura jurídica, la Sala debe recordar que el artículo 1669 del Código Civil establece que 'no tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros', circunstancias que no se producen en las presentes actuaciones puesto que existe contrato de sociedad y el desarrollo de objeto social (limpieza en seco, tinte, lavado y planchado) de manera pública frente a los trabajadores de la misma y terceros. Por ello, los requisitos que se exigen en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores deben operar únicamente respecto de la sociedad, que no respecto de los socios. Dicho razonamientos es suficiente para rechazar el alegato de la recurrente de que la situación económica desfavorable y la iliquidez deben concurrir también en los socios, al no ostentar éstos la consideración de empresario.

Cuestión distinta será la responsabilidad, en el acto del cese de la actora, que pudiera afectar a los socios. Al respecto, esta Sala de lo Social, en su sentencia de 5.6.98 dictada en el Recurso de Suplicación (AS 2003/340 ) ha proclamado lo siguiente:

'Las obligaciones de la sociedad con terceros se deriva de la representación que tienen los socios -todos, algunos conjunta o separadamente o sólo uno de ellos- en virtud del poder de administración que tienen. Quien gestione el fin social, cuando entra en contacto con terceros, está obrando en nombre de la sociedad. Por ello, el contenido de la representación vendrá dado por la administración convencional o legal, debiéndose estar también a lo que disponen las disposiciones contractuales en materia de administración social y, en su caso, a los arts. 1692-1695. La administración única, separada o conjunta implica igualmente una representación única, separada o conjunta. Dicha representación social, empero, no tiene su origen en el mandato, aunque tiene mucha afinidad con él, sino en el contrato de sociedad, ya que la representación se tiene por la condición de socio. Sólo si un tercero, ajeno a la relación societaria, representa a la sociedad hay propiamente una relación de mandato. Por medio de la representación nacen, como decimos, relaciones externas entre la sociedad y terceros que contratan con ella. Son tres los requisitos que exige el art. 1697 para obligar a sociedad:

Primero.- Que se haya actuado en nombre de la sociedad.

Segundo.- Que se esté facultado para ello.

Tercero.- Que la actuación sea dentro de los límites del fin social.

Doctrina que, aplicada al supuesto enjuiciado, en que se constata acreditado que la actora prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, que es una sociedad civil particular, siendo sus socios los codemandados D. Rafael y D. Luis Andrés ; conduce a la consecuencia de que ha de estimarse parcialmente el recurso, extendiendo la responsabilidad, proporcional a su participación y de forma subsidiaria y mancomunada, a dichos socios en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese de la demandante, a saber, el pago de la indemnización calculada e indiscutida por importe de 2.706,82 euros, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimary estimamosen parteel Recurso de Suplicación formulado por la representación de Dª Zaira contra la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Málaga de fecha 11 de julio de 2.011 , dictada en los autos núm. 417/11, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa Málaga SEC Sociedad Civil, D. Rafael y D. Luis Andrés ; debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el único sentido de extender la responsabilidad, proporcional a su participación y de forma subsidiaria y mancomunada, a D. Rafael y D. Luis Andrés en el pago de la indemnización por extinción del contrato de trabajo de la actora por causas objetivas, por importe total de 2.706,82 euros; confirmando dicha resolución respecto a los restantes pronunciamientos que contiene.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.