Sentencia Social Nº 78/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00078/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0000636

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000077 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000210 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: Alonso

Abogado/a:MIGUEL MINGO DE MIGUEL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 78-2014

Rec. 77/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a quince de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 77/2014 interpuesto por Alonso asistido del Ldo. D. Miguel Mingo de Miguel contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Alonso se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE DICIEMBRE DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante don Alonso nacido el NUM001 de 1969, se encuentra afiliado a la seguridad social con el numero NUM000 , siendo su profesión habitual la de Peón Agrícola.

SEGUNDO.- El demandante instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe en fecha 4 de diciembre de 2012 con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES

PACIENTE QUE SUFRIÓ ACCIDENTE DE TRÁFICO EN MARRUECOS EL DÍA 2 DE JUNIO DE 2010, CON FRACTURA DE CUBITO Y RADIO IZQUIERDO, CADERA IZQUIERDA Y RÓTULA IZQUIERDA. FUE TRATADO Y EN 12-2011 ERA PORTADOR DE PLACA EN CUBITO Y RADIO, OBENQUE EN RÓTULA. OSTEOSINTESIS CON TORNILLOS EN CADERA IZQUIERDA.

1-12-2012 FRACTURA 1/3 MEDIO DE CUBITO Y RADIO IZQUIERDO. PLACA DE CUBITO ROTA. RODILLA IZQUIERDA: OBENQUE, FRACTURA DE ROTULA CONSOLIDADA, CADERA IZQUIERDA: FRACTURA CON PEQUEÑO ESCALON ARTICULAR, APARENTEMENTE CONSOLIDADA.

24-4-2012 RETIRADA DE MATERIAL DE OSTOSÍNTESIS DE ROTULA IZQUIERDA Y REFRESCAMIENTO Y OSTEOSINTESIS CON PLACA CDP 3,5 MAS APORTE DE AUTOINJERTO DE CRESTA ILIACA EN PSEUDOARTROSIS EN CUBITO IZQUIERDO.

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS:

ANTECEDENTES DE ACCIDENTE DE TRAFICO CON FRACTURA DE CUBITO Y RADIO IZQUIERDO CADERA IZQUIERDA Y ROTULA IZQUIERDA EN JUNIO DE 2010.

EN LA ÚLTIMA CITA EN TRAUMATOLOGÍA. AFLOJAMIENTO DE MATERIAL EN CUBITO OSTEONECROSIS DE CABEZA FEMORAL DERECHA, PSEUDOARTROSIS DE CUBITO. CEFALEA.

TRATAMIENTO EFECTUADO

VISTO EN 12-2011 ERA PORTADOR DE PLACA EN CUBITO Y RADIO, OBENQUE EN ROTULA Y OSTEOSINTESIS CON TORNILLO DE CADERA IZQUIERDA.

IQ 24-4-2012 RETIRADA DE MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EN ROTULA IZQUIERDA Y REFRESCAMIENTO Y OSTEOSINTESIS CON PLACA CDP 3,5 MAS APORTE DE AUTOINJERTO DE CRESTA ILIACA EN PSEUDOARTROSIS EN CUBITO IZQUIERDO.

REALIZÓ REHABILITACIÓN DE FORMA IRREGULAR.

EVOLUCIÓN

EXPLORACIÓN EN AGOSTO DE 2012 ATROFIA DE CUADRICEPS, BA DE CADERA 80-90º FLEXIÓN, ROTACIONES DOLOROSAS, RODILLA CON BA 0/0/120 CON BM 3+ MUÑECA CON BA COMPLETO Y BM 4+. DOLOR EN ZONA DE ANTEBRAZO, REALIZA MARCHA CON 1 APOYO.

VISTO EN 10-2012 AFLOJAMIENTO DE MATERIAL EN CÚBITO, OSTEONECROSIS DE CABEZA FEMORAL DERECHA.

PACIENTE QUE ACUDE DEAMBULANDO CON AYUDA EXTERNA, UN BASTÓN INGLES DE APOYO CUBITAL, DISIMETRÍA DE EEII, ACORTAMIENTO DE LA IZQUIERDA. DIFÍCIL LA EXPLORACIÓN, CON FLEXIÓN DE CADERA DE UNOS 90º, EN SEDESTACIÓN, EN BIPEDESTACIÓN RELATA NO PODER FLEXIONAR LA CADERA NI LA RODILLA, ADOPTA LA POSTURA DE SEDESTACIÓN EN CAMILLA, CON RODILLA FLEXIONADA DE MUÑECA Y CODO AMPLIO, MANO REALIZA PUÑO Y PINZA.

MOVILIDAD DE HOMBROS CONSERVADA.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS: TRAS EL DX DE PSEUDOARTROSIS DE CUBITO, PENDIENTE DE IQ, INJERTO OSEO Y PLACA Y RHB, ESI, PACIENTE DIESTRO.

TAMBIÉN HAY QUE REALIZAR ARTROPLASTIA TOTAL DE CADERA DERECHA.

EN CUBITO: REFRESCADO DE FOCO MAS APORTE DE INJERTO OSEO, MAS OSTEOSÍNTESIS CON PLACA Y TORNILLO.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE CADERA DERECHA, DISMETRIA DE EEII, CON ACORTAMIENTO DE EEII, PENDIENTE DE IQ DE ESI, CON MOVILIDAD DE MUÑECA COMPLETA, REALIZA PUÑO Y PINZA.

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: limitación de la cadera derecha, disimetría de extremidad inferior con acortamiento de la extremidad inferior izquierda, pendiente reintervención quirúrgica extremidad superior izquierda.

CUARTO.- El demandante fue dado de alta en el régimen general de la seguridad social en fecha 8 de abril de 2002, habiendo cotizado posteriormente en el régimen especial agrario.

En los periodos en que no estaba prestando servicios constaba inscrito como demandante de empleo.

QUINTO.- En fecha 5 de enero de 2010 se inscribió como demandante de empleo permaneciendo en dicha situación hasta el 13 de julio de 2010, volviéndose a inscribir como demandante de empleo en fecha 29 de noviembre de 2011 hasta la actualidad.

SEXTO.- En fecha 2 de junio de 2010 el demandante sufrió un accidente de tráfico en Marruecos, como consecuencia del cual sufrió fractura de cubito y radio izquierdo, obenque en rotula.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 19 de diciembre de 2012 de la Dirección general del INSS se denegó la incapacidad permanente instada por el actor, por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la seguridad social en la fecha del hecho causante, no acreditar una cotización mínima de 15 años, y no hallarse al corriente del pago de las cuotas exigibles de seguridad social.

OCTAVO.- Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 28 de enero de 2013.

F A L L O :DESESTIMO la demanda presentada por don Alonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia confirmó íntegramente las resoluciones administrativas impugnadas.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Alonso , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de peón agrícola, con derecho a percibir una pensión inicial, vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora, incrementada con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan, condenando a las Entidades de la Seguridad Social demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a efectuar el procedimiento de invitación al pago legalmente previsto por no hallarse al corriente del pago de cuotas de seguridad social, y, una vez atendida dicha obligación por el actor, a abonarle la citada pensión incrementada con las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la infracción de los Art. 124 , 138.1 y 125 de la LGSS , así como el Art. 36.1 del RD 84/1996 en relación a la Jurisprudencia que se cita a lo largo del motivo sobre el momento temporal a considerar a los efectos del cumplimiento del requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada en supuestos e accidente no laboral, y otros aspectos en relación a la interpretación de la concurrencia de dicho requisito.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia mediante la adición del siguiente párrafo:

'SEGUNDO: A la vista de dicho informe se emitió por el Equipo de Valoraron de Incapacidades de la Dirección Provincial de la Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 5 de diciembre de 2012, el preceptivo Dictamen Propuesta, que propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total por la contingencia de accidente no laboral'.

Apoya la pretensión revisora en el Informe de Valoración Médica emitido el 4 de diciembre de 2012 obrante a los folios 49 y 50; alegando que se trata de hechos incontrovertidos que pueden resultar esenciales para el fallo; para la aplicación de la normativa, con referencia a la contingencia de accidente no laboral y en relación al estado de incapacidad permanente en grado de total que afecta al demandante, presupuesto necesario para la estimación del objeto de la litis

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe prosperar, porque efectivamente el texto que se pretende incorporar, se desprende del tenor literal del Dictamen Propuesta emitido con fecha 5 de diciembre de 2012 por el equipo de Valoración de Incapacidades, obrante al folio 40 de los autos, dentro del expediente administrativo remitido, y porque se trata de hechos incontrovertidos susceptibles de tener eficacia revisoria para el fallo.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente denuncia como infringidos los Art. 124 , 138.1 y 125 de la LGSS , así como el Art. 36.1 del RD 84/1996 en relación a la Jurisprudencia que reseña sobre el momento temporal a considerar a los efectos del cumplimiento del requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada en supuestos e accidente no laboral, y otros aspectos en relación a la interpretación de la concurrencia de dicho requisito; alegando al respecto, que no ha sido abordado por la sentencia un aspecto determinante del derecho del actor, cual es el del punto temporal en el que hay que valorar la concurrencia del requisito de alta o asimilada al alta en supuestos de accidente no laboral; que es un hecho indiscutido que el actor sufrió un grave accidente el 2 de junio de 2010 que le ocasiono dolencias por las que ha precisado un buen numero de intervenciones quirúrgicas, quedando pendientes otras, y que padece una limitación de la movilidad de la cadera y dismetría en las extremidades inferiores con acortamiento de las mismas con las limitaciones que de las mismas derivan, de bipedestación o deambulación normalizada, precisando muleta de apoyo para la marcha...;lo que justifica que el Dictamen Propuesta del EVI del INSS proponga su declaración de Incapacidad Permanente Total por accidente no laboral; que siendo pacifico y aceptado por las partes, la contingencia y el grado de incapacidad que se corresponde con las secuelas y la contingencia, el debate se reduce a los únicos motivos que fueron alegados por la Resolución que deniega la prestación, esto es: 'no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social, y no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles';que la solución de la segunda de las circunstancias tampoco es controvertida, reconociéndose por la representación letrada del INSS que los efectos no son la denegación directa del derecho a la pensión, sino la obligación por parte del INSS de efectuar la invitación al pago ( D.A. 39 de la LGSS en relación con el Art. 28.2 del Decreto 2530/1970 .

Que la única cuestión que ha sido abordada por la sentencia de instancia es el cumplimiento del requisito de encontrarse el actor en situación de alta o asimilada al alta; sin que se haya determinado la fecha en la que se precisa que concurra el requisito en el supuesto de accidente no laboral; que su representado al sobrevenir la contingencia se encontraba en situación de paro involuntario, que se considera situación asimilada al alta siempre que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( Art.124.1 del la LGSS en remisión al 138.1 y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 36.1 del RD 84/1996 de 26 de enero .); que en interpretación del alcance del Art. 124.1 citado para los supuestos de accidente no laboral, constituye Doctrina unificada por el TS que la fecha que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar el cumplimiento o incumplimiento de requisito de encontrarse el beneficiario en situación de alta o asimilada, es la que acaece el propio accidente; que el demandante en dicho momento se encontraba inscrito de forma interrumpida desde que perdió su empleo, por lo que reunía el requisito, por lo que la demanda debió estimarse.

El TS en su S de 1 de junio de 2006 , citada por la parte recurrente afirma: '...La solución ajustada a derecho de la cuestión litigiosa es ... Y ello es así por la aplicación al caso de los preceptos 138.1 y 124.1 LGSS. De acuerdo con el primero, los requisitos del derecho a las prestaciones por invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social son, entre otros, la inclusión en dicho Régimen y 'la condición general exigida en el apartado 1 del Art. 124'. Por su parte, el Art. 124.1 LGSS precisa que tal 'condición general' consiste en que las personas que solicitan las prestaciones estén 'afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. El punto temporal a considerar para el requisito de alta ha de ser en el accidente no laboral el de acaecimiento de la 'contingencia' protegida, es decir, el del accidente no laboral ; otra interpretación conduciría, al no exigirse en este supuesto período mínimo de cotización, a un resultado en el que tal requisito carece de eficacia práctica. Por otra parte, la disposición legal expresa en contrario a que se refiere el art. 124.1. no se ha dictado respecto de dicha contingencia...'

En el mismo sentido en la STS de 17 de noviembre de 2002 , mantenida últimamente en la de 21 de marzo de 2006 . se afirma: ' 1.- El artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'. Añade el artículo 125. 1 que 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba la prestación por dicha contingencia será asimilada a la de alta'.

Este último precepto fue desarrollado por el RD 84/1996, que establece en su artículo 36 , bajo el epígrafe 'situaciones asimiladas a la de alta', que ' continuarán comprendidos en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de altaen el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1° La situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencia, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'.

Esta última exigencia legal ha sido flexibilizada por la jurisprudencia en aquellos supuestos en los que la inscripción en la oficina de empleo carecía de todo sentido al ser evidente que el trabajador no podía prestar servicios laborales ( STS de 26 de enero de 1998 (sic) (Rec. 2460/1997 ), 17 de septiembre 2004 (Rec. 4551/2003 ), resoluciones que exponían la doctrina ya unificada, en los siguientes términos: 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en la relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección'. 'Esta línea jurisprudencia, iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora -entre otras, SSTS/Social 4 abril 1974 , 2 julio 1974 , 6 marzo 1978 , 27 octubre 1979 , 14 abril 1980 , 24 junio 1982 , 11 diciembre 1986 , 15 diciembre 1986 , 2 febrero 1987 , 21 marzo 1988 , 12 julio 1988 , y 13 septiembre 1988 -, ha tenido fiel reflejo en ésta, así, sobre la incapacidad permanente, entre otras muchas, en la Sentencia de 26 de enero de 1998 (Recurso 1385/1997 ), y en lo relativo a las prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, en las de 19 de diciembre 1996 (Recurso 1159/1996 ) - con doctrina seguida en las de 19 de noviembre de 1997 (Recurso 1194/1007 ) y 12 marzo 1998 (Recurso 2307/1997 ) -, estimándose, en general, que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causantey es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

La Jurisprudencia expuesta aplicada al caso enjuiciado, partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en la propia sentencia recurrida, determina que el demandante recurrente en el momento de producirse el accidente no laboral, hecho causante de la contingencia, el 2 de junio de 2010 (hecho probado sexto, en relación al hecho probado quinto) se encontraba en situación de paro involuntario, situación asimilada a la de alta e inscrito en la Oficina de Empleo.

Así en el hecho probado sexto consta literalmente: 'En fecha 2 de junio de 2010el demandante sufrió un accidente de tráficoen Marruecos, como consecuencia del cual sufrió fractura de cubito y radio izquierdo, obenque en rotula.' ; y en el hecho probado quinto: 'En fecha 5 de enero de 2010 se inscribió como demandante de empleo permaneciendo en dicha situación hasta el 13 de julio de 2010, volviéndose a inscribir como demandante de empleo en fecha 29 de noviembre de 2011 hasta la actualidad.' ; lo que se corrobora en las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero: ' ... en el momento del accidente de tráfico el 2 de junio de 2010 el demandante si se encontraba inscrito como demandante de empleo, habiendo reanudado su inscripción tan pronto como le fue posible al regresar a España...'.

CUARTO.- Sentado lo que antecede, la cuestión relativa al hecho de no hallarse al corriente del pago de las cuotas, debe resolverse conforme admitiera el propio Sr. letrado representante de las entidades gestoras en el acto del juicio, debiendo las Entidades Gestoras, proceder conforme a lo establecido en la D.A. Trigésimo Novena de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el Art. 28.2 del decreto 2530/1970 de 20 de agosto ; que disponen respectivamente:

D.A. Trigésimo Novena: ' 1. En el caso de trabajadores que sean responsables del ingreso de cotizaciones, para el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social será necesario que el causante se encuentre al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social, aunque la correspondiente prestación sea reconocida, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena.

A tales efectos será de aplicación el mecanismo de invitación al pago previsto en el Art. 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cualquiera que sea el Régimen de la Seguridad Social en que el interesado estuviese incorporado, en el momento de acceder a la prestación o en el que se cause ésta...'.

Art. 28: '...1. Las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen especial causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, sin perjuicio de las particulares exigidas para una de éstas, reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situaciones asimiladas a alta en la fecha en que se entienda causada la prestación.

2. Es asimismo condición indispensable para tener derecho a las prestaciones a que se refieren los apartados a) a e) del número uno del artículo anterior, con excepción del subsidio de defunción, que las personas incluidas en el campo de aplicación de este régimen se hallen al corriente en el pago de sus cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la correspondiente prestación. No obstante, si cubierto el período mínimo de cotización preciso para tener derecho a la prestación de que se trate se solicitara ésta y la persona incluida en el campo de aplicación de este régimen especial no estuviera al corriente en el pago de las restantes cuotas exigibles en la fecha en que se entienda causada la prestación, la Entidad gestora invitará al interesado para que en el plazo improrrogable de treinta días naturales a partir de la invitación ingrese las cuotas debidas.

Si el interesado, atendiendo la invitación, ingresase las cuotas adecuadas dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, se le considerará al corriente en las mismas a efectos de la prestación solicitada. Si el ingreso re realizase fuera de dicho plazo, se concederá la prestación menos un veinte por ciento, si se trata de prestaciones de pago único y subsidios temporales; si se trata de pensiones, se concederán las mismas con efectos a partir del día primero del mes siguiente a aquel en que tuvo lugar el ingreso de las cuotas adecuadas.

Tres. No producirán efectos para las prestaciones:....

d) Las cotizaciones realizadas, reuniendo los requisitos para estar incluidos en este Régimen Especial, si no se hubiere solicitado el alta dentro del primer día del mes natural a que aquéllas correspondan....'.

QUINTO.- Resta de examinar si las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales padecidas por el actor recurrente le hacen tributario de la situación de Incapacidad Permanente Total solicitada.

Y para ello debemos remitirnos, en primer lugar, al relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, y en concreto a los hechos probados segundo en el que se recoge el informe de valoración medico emitido con fecha 4 de diciembre de 2012, que damos por reproducido remitiéndonos a la propia sentencia y al Antecedente de hecho correspondiente de la presente resolución, y el hecho probado tercero en el que consta el cuadro residual que presenta el actor: 'limitación de la cadera derecha, disimetría de extremidad inferior con acortamiento de la extremidad inferior izquierda, pendiente reintervención quirúrgica extremidad superior izquierda.'.

Y en segundo lugar a la adición que al hecho probado segundo, propuesta por la parte recurrente, se ha admitido en el presente recurso: 'A la vista de dicho informe se emitió por el Equipo de Valoraron de Incapacidades de la Dirección Provincial de la Rioja del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de 5 de diciembre de 2012, el preceptivo Dictamen Propuesta, que propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total por la contingencia de accidente no laboral'.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral' . Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Socialtiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual(para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= Y partiendo del relato de hechos probados en la forma que ha quedado configurado en la instancia y completado en la presente resolución, y puestas en relación las limitaciones que padece el actor con las labores esenciales de su profesión habitual de peón agrícola, debemos concluir, al igual que se hiciera en el Dictamen Propuesta referido, que la situación acreditada del actor le hace tributario de una declaración de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola; por lo que debemos estimar el recurso examinado y revocar la sentencia recurrida en los términos que se recogerán en el fallo.

SEXTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Mingo de Miguel en representación de D. Alonso contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 30 de diciembre de 2013 , en autos nº 210/13,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en materia de Incapacidad Permanente Total, DEBEMOS REVOCARLA ydictar nueva resolución, por la que ESTIMANDOla demandaformulada por la parte ahora recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS DECLARARa D. Alonso , en situación de Incapacidad Permanente Totalpara su profesión habitual de peón agrícola, con derecho a percibir una pensión inicial, vitalicia y mensual equivalente al 55% de su base reguladora, incrementada con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, condenandoa las Entidades de la Seguridad Social demandadas:

1- A estar y pasar por dicha declaración y

2- A efectuar el procedimiento de invitación al pago legalmente previsto al actor por no hallarse al corriente del pago de cuotas de seguridad social, y,

3- Una vez atendida dicha obligación por el actor, a abonarle la citada pensión incrementada con las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0077-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./