Sentencia SOCIAL Nº 78/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 370/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

R. S. 370/16 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0023334

Procedimiento Recurso de Suplicación 370/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 524/2015

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 78

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a seis de febrero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 370/2016, formalizado por el LETRADO D. ADRIAN NAVARRO DIAZ en nombre y representación de Dña. Elvira , contra la sentencia de fecha veintiseis de noviembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 524/2015, seguidos a instancia de RANDSTAD EMPLEO ETT SA frente a Dña. Elvira , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: La mercantil demandante, RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., y la demandada, DNA. Elvira , suscribieron contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo con fecha 8.1.2005 desempeñando desde ese momento la actora el cargo de Consultora y percibiendo un salario bruto anual último de 30.850,66€ con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

En la misma fecha, como anexo al contrato de trabajo, se suscribieron unas cláusulas adicionales entre ambas partes siendo la cuarta de ellas un pacto de no concurrencia que a continuación se trascribe:

'4.1. En base a la peculiaridad y especialidad de las funciones que debe realizar y que son objeto del presente contrato el empleado se compromete a no efectuar concurrencia a la empresa, una vez terminado el mismo, ya lo sea por cuenta propia o ajena, prestando servicios a otras empresas o entidades cuya actividad pueda suponer competencia para la firmante.

4.2. La duración del presente pacto será de dos años una vez finalizado el presente contrato.

4.3. Como contraprestación a esta limitación de actividad , y ya durante el transcurso del contrato, el empleado percibirá la cantidad complementaria de 841,42 € brutos anuales distribuidas en doce mensualidades. Dicha cantidad se encuentra incluida en la retribución bruta anual a percibir por el empleado, Si una vez finalizado este contrato se incumpliere la obligación pactada en esta estipulación ello supondrá la obligación de devolver el importe total de la cantidad recibida por este concepto, independientemente de la indemnización de daños y perjuicios que Randstad pudiere solicitar'.

(documento n°1 parte actora y 2 demandada)

SEGUNDO: En virtud de la cláusula anterior la empresa vino abonando a la demanda la cantidad de 70,11€ mensuales hasta el 9.7.2014 (hecho no controvertido)

TERCERO: Con fecha 10.7.2014 la empresa comunica a la actora un nuevo pacto de no concurrencia con el siguiente contenido

'Ji De acuerdo con lo establecido en el art. 21 del Estatuto de los Trabajadores , EL EMPLEADO, una vez finalizado e/presente contrato, cualquiera que sea la causa de dicha finalización, y durante los dos años siguientes a dicha resolución, se compromete a:

a) No asesorar directa o indirectamente a empresas que pudieran ser competencia de RANDSTAD

b) No prestar sus servicios bajo relación laboral, mercantil o civil alguna, en empresas que pudieran ser competencia de RANDSTAD.

c)No participar directa o indirectamente en empresas o sociedades, cualquiera que sea su forma constitutiva que pudieran ser competencia de RANDSTAD. Tampoco podrá el trabajador crear, fundar o participar como socio, accionista o administrador

en sociedad con el mismo o similar objeto social que RANDSTAD.

1.2 La oportunidad de la firma del presente compromiso se deriva del carácter especialmente sensible de las funciones comerciales y administrativas desarrolladas por EL EMPLEADO a través de su puesto de trabajo, así como del conocimiento adquirido de información de clientes de RANDSTAD, necesidades de los mismos, márgenes, estrategias comerciales, condiciones económicas, etc.., así como de la propia RANDSTAD en cuanto a su funcionamiento, procesos, estrategias, politicas, etc

1,3 En virtud de localización y ubicación de los clientes, actuales y potenciales, con los que EL EMPLEADO ha tenido contacto, y de la información comercial y estratégica sobre la actividad en el mercado de RANDSTAD a que ha tenido acceso aquel durante su prestación laboral, la limitación de concurrencia pactada en virtud de la presente cláusula se extiende a la siguiente zona geográfica: todo territorio Nacional, por/o que la prohibición de concurrencia por parte de EMPLEADO resulta aplicable a la indicada zona.

1.4 Como contraprestación a esta limitación de actividad, EL EMPLEADO percibirá la cantidad complementaria de 3.702,08 euros brutos anuales, distribuida en doce mensualidades de igual importe, durante toda la vigencia del contrato. Dicha cantidad se encuentra incluida en la retribución bruta anual a percibir por EL EMPLEADO que ha sido modificada a 30850,66€, con fecha 01/0712014 respecto a la cual se firma e/presente acuerdo complementario y representa el 12% de dicha retribución bruta anual En el caso de que la retribución bruta anual de EL EMPLEADO varíe durante la vigencia de su relación laboral con RANDSTAD, el importe a percibir por e/pacto de no concurrencia se ajustará proporcionalmente con el fin de que siempre represente el porcentaje aludido (12%) sobre la retribución bruta total anual.

1.5 Si una vez finalizado este contrato EL EMPLEADO incumpliere el pacto de no concurrencia recogido en esta estipulación, ello supondrá la obligación para éste de devolver a RANDSTAD e/importe total de la cantidad recibida por este concepto durante toda la vigencia de la relación laboral, y ello con independencia del derecho de RJ4NDSTAD de ejercitar las acciones legales que procedan para resarcirse de los daños y perjuicios que la conducta del EMPLEADO le hubiese podido irrogar'

(documento 1 empresa y 3 demandada)

CUARTO: Con fecha 9.1.2015 la actora cusa baja voluntaria en la empresa (hecho no controvertido)

QUINTO: El objeto social de la empresa actora es poner a disposición de otras empresas, con carácter temporal, trabajadores contratados por la sociedad, actividades de intermediación laboral y recolocación de trabajadores excedentes en procesos de reestructuración empresarial y servicios de orientación, formación e información profesional y selección de personal y demás actividades relacionadas (documento 5 parte actora y 4 demandada)

SEXTO: Con fecha 12.1.2015 la actora suscribe contrato de trabajo por tiempo indefinido con la mercantil CRIT CARTERAS FILIALES ESPANOLAS S.L. para prestar sus servicios como Directora de Grandes Cuentas (documento n° 1 demandada).

SEPTIMO: El objeto social de Crit CARTERAS FILIALES ESPAÑOLAS S.L. es la adquisición, tenenci8a y disfrute y enajenación de acciones, participaciones. Compraventa, alquiler y gestión de bienes inmuebles. La prestación de forma directa a las sociedades en que participe de servicios de dirección gestión asesoramiento control y administración económica, financiera, de recursos humanos, informáticos y de prevención de riesgos (documento 5 demandada).

OCTAVO: La empresa CRIT INTERIM ESPAÑA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L., cuyo objeto social es la puesta a disposición de empresas usuarias de trabajadores por ella contratados en régimen de trabajo temporal, es el socio único de la mercantil CRIT CARTERAS FILIALES ESPANOLAS S.L. (documento 9 empresa)

NOVENO: La trabajadora en Randstad prestaba servicios en el Departamento de Grandes Cuentas que trabaja para todo el grupo Randstad (tanto en ETT, Outsourcing, Selección de Personal, formación....) a nivel nacional (prueba testifical y documento n°12 empresa demandante)

DECIMO: En la nueva empresa Crit la actora es Directora Nacional de Grandes Cuentas del Grupo Crit teniendo una posición de soporte nacional sin adscripción a ninguna línea de negocio concreta y realizando las funciones que aparecen descritas en el documento obrante al folio 55 de los autos y que abarca servicios globales de recursos Humanos como Trabajo Temporal, Outsourcing, Selección, Formación (documento 13 empresa y 8 demandada).

UNDÉCIMO: En el mes de enero de 2015 la actora desde su correo corporativo en el Grupo Crit se pone en contacto con la empresa Leroy Merlin, cliente de Randstad, para ofrecerles su colaboración en servicios globales de Recursos Humanos a los largo de 2015. Este correo es reenviado por su destinatario a Dña. Amanda Directora Nacional de Grandes Cuentas en Randstad (documento 13 parte actora y testifical Sra. Amanda )

DUODÉCIMO: La empresa con fecha 15.1.20 14 comunica a la trabajadora los objetivos fijados para 2014 para la determinación de la retribución variable de dicho año (documento 14 empresa y 10 demandada cuyo contenido se tiene por reproducido)

DECIMOTERCERO: Como documento n°9 se aporta por la parte demandada la normativa general de la empresa Randstad en materia de retribución variable 2014. En ella se establece que la valoración de la consecución de los objetivos fijados es anual si bien se liquidarán anticipos trimestrales (en las nóminas de mayo, agosto y noviembre) por el valor del Incentivo Bonus al 100% si se alcanzan los objetivos trimestrales según resultados a cierre de cada trimestre. En el cierre anual se calculará el IB efectivamente alcanzado en el año 2014, descontando lo anticipado trimestralmente y liquidando la diferencia en la nómina del mes de febrero de 2015 si bien únicamente se liquidarán este variable si el empleado está de alta en la compañía en la fecha de su pago.

DECIMOCUARTO: La actora en el año 2014 alcanzó los objetivos que le fueron fijados por la Compañía (testifical de Dña. Isidora Directora de Grandes Cuentas Randstad y documento 11 parte demandada)

DECIMOQUINTO: La trabajadora percibió en concepto de liquidaciones trimestrales de bonus 2014 las cantidades de 707,25€, 639,67€ y 837,01€ en las nóminas de mayo, agosto y noviembre respectivamente (documento 2 empresa demandante).

DECIMOSEXTO: El acto de conciliación se celebró sin avenencia con fecha 5.2.2015 anunciado la parte demandada reconvención en concepto de bonus variable 2014 por objetivos conseguidos y un importe aproximado de 6000€ (folio 18).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A. contra DNA. Elvira y estimando parcialmente la reconvención formulada por ésta contra aquélla DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 7787,74€ que fueron indebidamente percibidas como pacto de no concurrencia.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Elvira , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/05/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 01/02/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, ha estimado la demanda formulada por la empresa de trabajo temporal Randstad Empleo, por entender, en esencia, que la demandada, consultora de la citada empresa, que fue retribuida, aun de modo insuficiente, por un pacto de no competencia para después de extinguido en el contrato, inicialmente con la cantidad de 841,42 euros brutos anuales, distribuidos en doce mensualidades ( de 70,11 euros, hasta el 9.7.2014) y de 30.850,66 euros a partir de esa fecha (un 12% de su retribución bruta anual) y que causó baja voluntaria en la empresa el 9 de enero de 2015, vulneró el contenido del pacto al que se obligó, al suscribir el día 12 del mismo mes y año, un contrato indefinido con Crit Carteras Filiales Españolas, para prestar servicios como Directora de Grandes Cuentas, realizando en ésta última, una actividad profesional similar a la que realizaba cuando trabajaba para la demandante y frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la demandada en suplicación, formulando recurso a través de los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se insta la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, porque según argumenta la representación Letrada de la trabajadora, la Magistrada de instancia ha acogido una teoría nueva colacionada en la vista por la representación Letrada de la empresa.

Se afirma, que fue en la vista, cuando la representación Letrada de la empresa adujo que, al no cumplirse las condiciones para que el pacto fuese válido por ser la cantidad abonada por la empresa insuficiente, éste debía reputarse nulo, por lo que, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , ambas partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato y que a ese argumento, no hizo el Letrado de la empresa referencia en la demanda rectora de los autos, por lo que su alegación en juicio, vulnera el contenido del artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores (se refiere a la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

El motivo en modo alguno, puede acogerse.

Esta Sala ha procedido a visionar el soporte en el que quedó registrado el acto del juicio y ha constatado que las alegaciones de la trabajadora no se corresponden con lo que sucedió en la vista, pues el Letrado de la empresa, al inicio de su intervención para ratificar su demanda, no hizo sino desarrollar todos los argumentos que ya expuso en la demanda, esto es, que no solicitaba una indemnización de daños y perjuicios, sino el reintegro de la cantidad con la que la empresa fue retribuyendo mensualmente a la trabajadora, en virtud de un pacto de no competencia, que ésta desatendió al finalizar su relación laboral.

Es verdad que la sentencia de instancia declara que la cantidad abonada por ese concepto fue insuficiente.

Pero también lo es, que a esa declaración, la resolución recurrida, anuda la consecuencia prevista entre otras, en la sentencia de la Sección Segunda de este Tribunal de 5 de octubre de 2004, RS nº2792/2004 y reputando nula la cláusula, condena a la trabajadora al abono de las cantidades satisfechas a la trabajadora al existir, dice "...constancia documental de haberse puesto en contacto con los clientes de la empresa actora para comunicarles su traslado a la nueva empresa y ponerse a su disposición para la prestación de futuros servicios,...",a fin de evitar la percepción de cantidades por la demandada sin una causa que lo justifique.

Razonamiento que aun cuando no sea del agrado de la trabajadora, no comporta ninguna vulneración del artículo 85 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por todo ello, el motivo decae.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la vulneración de los artículos 9 , 26 , 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1254 del Código Civil , insistiendo en la insuficiencia de la cantidad abonada, en el hecho de que como consecuencia de la misma, la trabajadora se vio obligada a desoír propuestas de empresas competidoras, en que la empresa Randstad impuso la obligatoriedad del pacto de forma unilateral y sin ofrecer nada a cambio, en la naturaleza salarial que, en todo caso, tendrían las cantidades satisfechas por la empresa en concepto de pacto de no competencia y en una eventual prescripción de la reclamación en la que se sustenta la demanda, por considerar, que por imperativo del plazo anual establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , la trabajadora, solo vendría obligada a reintegrar, en su caso, la cantidad abonada en el último año y no desde su inicio.

Descartando un pronunciamiento de la Sala sobre estas dos últimas cuestiones no solo porque en las nóminas aparece de modo claro el desglose de la cantidad y el hecho de que se abonaba en cumplimiento del pacto para después de extinguido el contrato y la prescripción que se alega, por tratarse de cuestiones absolutamente novedosas que se aducen ahora en el recurso y no durante la contestación a la demanda, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.-Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 10 de octubre de 2016, RS nº 627/2016 "... Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E ., y del que es reflejo el art. 4-1 E. T ., recogido en el art. 21-2 E. T ., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil ; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 21-1-04 rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90 ). La sentencia del TS de 14-5-09 rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Como ha señalado la sentencia del TS de 30-11-09 rec. 4161/08 , la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

La sentencia de esta Sala de fecha 29-10-10 rec. 857/10 declaró por su parte lo siguiente: '(...) Como ya señaló esta Sección de Sala en su sentencia de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el recurso 1142/08 , en supuestos como el presente, en los que corresponde a la empresa demandante acreditar que el trabajador ha incumplido la obligación de no intervenir en las actividades vedadas por el pacto de no competencia, debe seguirse un criterio de cierta flexibilidad, en el sentido de no exigir una prueba diabólica, en muchos casos prácticamente imposible, de las situaciones concretas en que la concurrencia prohibida haya tenido lugar, bastando en estos casos con acudir a criterios razonables de probabilidad objetiva, que atiendan al curso normal de los acontecimientos. La evidente similitud de las actividades económicas o mercantiles de las empresas en que sucesivamente han prestado servicios los trabajadores demandados permite a la Sala apreciar, como conclusión más segura, que todas ellas operan alrededor de los mismos clientes potenciales, al ofertar, en todo o en parte, los mismos o equivalentes bienes o servicios, por lo que cabe concluir que los trabajadores demandados sí prestan servicios para una empresa que lleva a cabo actividades concurrentes con las que desarrolla la empresa demandante. Ello permite inferir, razonablemente, que los trabajadores incumplieron el acuerdo contractual de no concurrencia en que la empresa demandante basa su reclamación...".

En sentencia de la misma Sección antes referida, de 20 de junio de 2016, RS nº 351/2016 , se señala que cuando no es razonable, la contraprestación (y no se abona tampoco), habida cuenta de que pretende compensar la restricción de empleo que tiene lugar cuando finalizada la relación laboral, se merman de manera notoria, las posibilidades de prestar servicios en la misma actividad y en consideración al momento que está atravesando nuestro país de falta de empleo : " ... advirtiendo la nulidad por abusiva y contraria al principio de la buena fe de la cantidad pactada en caso de no cumplir con el pacto de no competencia, y no habiendo percibido nada el trabajador de la empresa tampoco procede que éste abone a la misma lo que se le reclama. A ello añade la sentencia de esta sala, de fecha 22-1-16, recurso nº 489/15 ... que 'Es importante resaltar que en estos supuestos el incumplimiento del trabajador devuelve lo ya percibido por el pacto. Y esta es la cuestión que soslaya el recurrente: la falta de reciprocidad onerosa con que se establece el pacto. Su demanda significa que el trabajador debe indemnizarlo pese a que no ha recibido compensación alguna. En la cláusula pactada no se cumplen en efecto ninguna de las dos exigencias legales. Es contradictorio con la existencia de un interés efectivo el que la aplicación o no de la exigencia de no concurrencia sea dispositiva y no imperativa, esto es hipotética y dependiente de una opción empresarial posterior a la propia extinción del contrato. El interés debe existir - ser efectivo - en el momento del pacto y eso, en principio, es poco coherente con la relatividad de la exigencia que supone la fijación de un procedimiento de comprobación posterior a la propia extinción del contrato. Pero lo más determinante en este caso es la inexistencia de compensación económica adecuada. La ley exige que 'se satisfaga' en subjuntivo presente, de realidad, y no que 'se 'satisficiese o satisfaciera' como correspondería a una mera pretensión hipotética o relativa. Por supuesto esta satisfacción real puede aplazarse al momento de la extinción del contrato y, en caso de incumplimiento, puede pedirse el reintegro, pero en modo alguno puede soslayarse o convertirse en técnica de enriquecimiento patronal. Aquí se está pidiendo el reintegro de una compensación no satisfecha. Es evidente que si no se ha satisfecho compensación alguna no hay acción de reintegro que valga...".

Y finalmente, en caso de que la contraprestación se llegue a abonar, la sentencia de la Sección Segunda que cita la recurrida, de 5 de octubre de 2004, RS nº 2792/2004 , señala que "... El artículo 9.1 del ET establece: '(...) Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo ha sido declarado nulo y la percepción económica que percibió durante la vigencia del contrato se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, el trabajador tiene la obligación de reintegrar la cantidad percibida...".

QUINTO.- Del firme por no combatido relato fáctico, resulta que:

La actora era consultora de la empresa Randstad Empleo Empresa de Trabajo Temporal S.A., desde el 8 de enero de 2005, suscribiéndose como anexo al contrato, un pacto de no concurrencia terminado el mismo, por el que se estipuló una contraprestación de 841,42 euros brutos anuales distribuidos en doce mensualidades, estableciéndose que esa cantidad se encontraba " incluida en la retribución bruta anual a percibir por el empleado, Si una vez finalizado este contrato se incumpliere la obligación pactada en esta estipulación ello supondrá la obligación de devolver el importe total de la cantidad recibida por este concepto, independientemente de la indemnización de daños y perjuicios que Randstad pudiere solicitar".

En virtud de la cláusula anterior, la empresa vino abonando a la trabajadora, la cantidad de 70,11 euros mensuales hasta el 9 de julio de 2014.

Con fecha 10 de julio de 2014, la empresa comunicó a la actora un nuevo pacto de no concurrencia, incrementándose la cantidad por la que fue retribuida a la de 30.850,66 euros, previéndose que si finalizado el contrato se incumpliera el pacto de no concurrencia "... ello supondrá la obligación para éste de devolver a RANDSTAD e/importe total de la cantidad recibida por este concepto durante toda la vigencia de la relación laboral, y ello con independencia del derecho de RANDSTAD de ejercitar las acciones legales que procedan para resarcirse de los daños y perjuicios que la conducta del EMPLEADO le hubiese podido irrogar...".

Con fecha 9 de enero de 2015, la actora causó baja voluntaria en la empresa.

El objeto social de la empresa actora es poner a disposición de otras empresas, con carácter temporal, trabajadores contratados por la sociedad, actividades de intermediación laboral y recolocación de trabajadores excedentes en procesos de reestructuración empresarial y servicios de orientación, formación e información profesional y selección de personal y demás actividades relacionadas.

Con fecha 12 de enero de 2015, la actora suscribe contrato de trabajo por tiempo indefinido con la mercantil CRIT Carteras Filiales Españolas S.L., para prestar sus servicios como Directora de Grandes Cuentas. El objeto social de esta empresa es la adquisición, tenencia y disfrute y enajenación de acciones, participaciones. Compraventa, alquiler y gestión de bienes inmuebles. La prestación de forma directa a las sociedades en que participe de servicios de dirección gestión asesoramiento control y administración económica, financiera, de recursos humanos, informáticos y de prevención de riesgos.

La empresa CRIT Interim España Empresa de Trabajo Temporal S.L., cuyo objeto social es la puesta a disposición de empresas usuarias de trabajadores por ella contratados en régimen de trabajo temporal, es el socio único de la mercantil CRIT Carteras Filiales Españolas S.L.

La trabajadora en Randstad prestaba servicios en el Departamento de Grandes Cuentas que trabaja para todo el grupo Randstad (tanto en ETT, Outsourcing, Selección de Personal, formación....) a nivel nacional.

En la nueva empresa Crit, la actora es Directora Nacional de Grandes Cuentas del Grupo Crit teniendo una posición de soporte nacional sin adscripción a ninguna línea de negocio concreta y realizando las funciones que aparecen descritas en el documento obrante al folio 55 de los autos y que abarcan servicios globales de recursos Humanos como Trabajo Temporal, Outsourcing, Selección, Formación.

En el mes de enero de 2015 la actora desde su correo corporativo en el Grupo Crit, se puso en contacto con la empresa Leroy Merlin, cliente de Randstad, para ofrecerles su colaboración en servicios globales de Recursos Humanos a lo largo de 2015. Este correo fue reenviado por su destinatario a la Directora Nacional de Grandes Cuentas en Randstad.

SEXTO-A tenor de este conjunto de hechos probados, es evidente que la demandada después de su baja voluntaria ha trabajado para una empresa del mismo sector y es obvio que debe ser obligada a satisfacer las cantidades que se le abonaron durante la vigencia de la relación laboral para que ello no sucediera, pues aunque en una primera etapa fuera retribuida de manera insuficiente, llegó a serlo y otra cosa distinta sería que en virtud de una cláusula nula, se viera conminada a sufrir las consecuencias de una indemnización de daños y perjuicios.

En el caso, solo se le reclama la cantidad que se le abonó a cambio de una obligación posterior a la finalización del contrato que no cumplió y por ello y conforme a la doctrina que hemos dejado expuesta en el fundamento cuarto de la presente resolución, se desestima el motivo y con él, la alegación de una suerte de prescripción en la reclamación, que, en lógica consecuencia, también se rechaza, por ser una cuestión nueva.

Por todo lo razonado, se desestima el motivo, debiendo confirmarse la atinada sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Elvira , contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social n°8 de Madrid , en autos nº 524/2015, promovidos contra la recurrente por RANDSTAD EMPLEO EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.A., confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0370-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0370-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 13-2-2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.