Sentencia SOCIAL Nº 78/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 970/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0056618

Procedimiento Recurso de Suplicación 970/2016

MATERIA:MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1266/15

RECURRENTE/S:Dª Emma

RECURRIDO/S: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA,PRESIDENTE,DON BENEDICTO CEA AYALA,DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 78

En el recurso de suplicación nº970/16interpuesto por el Letrado Dª ANA Mª PÉREZ-SERRANO LARA en nombre y representación deDª Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha 29 DE FEBRERO DE 2016 , ha sido Ponente la Ilma. Sra.DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1266/15del Juzgado de lo Social nº16de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Emma contraSOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOSen reclamación deMATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE FEBRERO DE 2016 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Doña Emma frente a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Doña Emma ha prestado servicios para la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos desde el día 26 de febrero de 2004 con la categoría profesional de operativos con un salario anual de 17.029,96 euros durante los periodos expresados en el documento nº 2 y 3 de la parte demandada, folios 137 a 139 que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Doña Emma no participó en la convocatoria del concurso de traslados del 25 de noviembre de 2015 ni en la convocatoria de fecha de 2 de diciembre de 2012 (folio 241)

TERCERO.- Doña Emma estuvo incluida en las Bolsas de Empleo constitutidas mediante convocatoria de fecha de 7 de febrero de 2008, formando parte de las Bolsas de Empleo de Reparto Pie de Madrid y Coslada, con número de orden 200 y 4 respectivamente, de igual forma estaba incluida en las bolsas de empleo constituidas mediante convocatoria de 22 de junio de 2011, formando en concreto parte delas Bolsas de Empleo de Agente de Clasificación y Reparto Pie de Madrid con el número de orden 576 y 41 respectivamente.

CUARTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral entre las partes el II y III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos.

QUINTO.- Se ha aportado documental certificativa de índices de absentismo de la demandada (folios 247 a 396).

SEXTO.- Durante el mes de enero, febrero y marzo de 2014-2015 se vió incrementada la oficina de cambio Madrid-Barajas respecto de la producción en un 118,05%, 90,28% y 43,53%. La oficina de Coslada 1 experimentó una acumulación de tráfico en fecha se 12 de diciembre de 2006 a 5 de enero de 2007 y de 3 de octubre de 2008 a 31 de octubre de 2008. En periodo preelectoral, convocatoria y celebración de elecciones se incrementa ostensiblemente la carga de trabajo en las oficinas de correos (hecho notorio).

SÉPTIMO.- En fecha de 23 de noviembre de 2015 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que se celebró en fecha de 10 de diciembre de 2015 con el resultado de sin avenencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día25 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Emma , trabajadora contratada por 'Sociedad Estatal de correos y Telégrafos SA' (en adelante 'CTSA'), presentó demanda contra su empresa, solicitando un pronunciamiento judicial por medio del cual se declarase su 'condición de personal fijo a tiempo completo desde el primer contrato celebrado'. Esta pretensión fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social nº 16 de Madrid de 29 de febrero de 2016 , que la actora ha recurrido con amparo en los apdos b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Pide la recurrente añadir un nuevo párrafo que individualice los diversos contratos formalizados entre las partes procesales (29 contratos entre 26/2/04 y 31/5/12 y 17 contratos entre 1/7/12 y 30/11/15), especificando la modalidad de esos contratos reseñados en el segundo período indicado.

La revisión no prospera, por cuanto el original de sentencia da por reproducidos los datos que recogen los folios de autos 137 a 139, lo que implica que se admite la veracidad de los datos alegados en recurso sin necesidad de mayor precisión.

TERCERO.-Los diversos motivos que el recurso destina a pedir el examen del derecho aplicado en instancia expresan lo siguiente: el motivo segundo transcribe la regulación de los arts. 39, 41, 47 y parte de las previsiones sobre la bolsa de empleo que contiene el Anexo 5 del convenio aplicable, concluyendo que estas normas sólo contemplan la contratación temporal por parte de 'CTSA' para la cobertura de necesidades puntuales de producción o sustitución coyuntural de personal, no para la cobertura permanente de plazas, cosa que se dice ocurre en este caso a la vista del elevado número de contratos temporales suscritos por la recurrente, en los que se alterna los de carácter temporal con otros fijos discontinuos. Abundando en el abuso que supone este proceder, el motivo de recurso que es objeto de examen resalta que la indicada forma alterna de contratación (fijo discontinuo y temporal) es una forma de eludir el reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida, lo cual debe corregirse mediante su reconocimiento como trabajadora fija, ya que en su momento superó las pruebas de selección como fija discontinua.

El tercer motivo de suplicación hace extensa cita de la normativa contenida en la Directiva 1999/701 CE y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la ha interpretado, entre la cual las sentencias de 13 de marzo de 2014 (asunto C-190/13 ), de la que destaca que la contratación temporal es admitida por la normativa comunitaria en tanto responda realmente a la cobertura de necesidades provisionales de la empresa, no a necesidades estructurales o permanentes, lo que de nuevo se dice supone en este caso la inadecuación de la contratación temporal de la Sra. Emma , dado que ha suscrito con su empresa 46 contratos que revelan el carácter permanente de los servicios a los que ha sido destinada.

Ambos motivos han de ser objeto de examen conjunto, por su profunda conexión, dejando previa constancia de que el escrito de impugnación de recurso apoya la decisión de instancia argumentando, esencialmente, que el régimen de contratación de la actora es el que resulta de lo pactado en convenio, que obliga a llamar siempre a las personas que ocupan mejor posición en la bolsa de empleo, lo que ha supuesto la repetida contratación de la actora.

CUARTO.-En el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TUE») y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , tal como han sido precisados en la Recomendación del Tribunal de Justicia de la Unión europea a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2016/C 439/01) publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de noviembre de 2016.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP que figura como Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, acuerda:

'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 , resolviendo la cuestión prejudicial planteada por parte de un órgano judicial español, decide, en síntesis, si los límites a la utilización sucesiva de contratos temporales que establece la transcrita cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, incorporado como Anexo de la Directiva 1999/70/CE, son compatibles con el régimen del contrato laboral de profesor asociado previsto en el ordenamiento interno español, dado que este último permite la contratación de profesores asociados de formación sin límite numérico ni temporal.

La decisión que toma esa sentencia es: en principio, la renovación sucesiva de unos contratos temporales puede estar justificada por una razón objetiva determinada por circunstancias específicas, tales como la naturaleza o condiciones con que se desarrolla una actividad o la persecución de un objetivo legítimo de política social. No obstante, sigue diciendo la sentencia de referencia, no sería admisible que este régimen laboral específico se utilizase como vía de renovación de contratos de duración determinada para atender necesidades que en realidad no tiene carácter temporal, sino que son permanentes y duraderas para la empresa que los utiliza.

Así pues, veamos cómo dar aplicación de esta doctrina al caso presente.

QUINTO.-Los hechos declarados probados nos muestran que la Sra. Emma suscribió entre el 26 de febrero de 2004 y el 31 de mayo de 2012 un total de 29 contratos temporales; que el 17 de mayo de 2012 suscribió contrato como fija discontinuo; que desde 1 de julio de 202 hasta 30 de noviembre de 2015 suscribió otros 16 contratos, bajo diferentes modalidades (fijo discontinuo, eventual o interinidad). Los indicados contratos fijos discontinuo correspondieron a estos periodos: 1 de julio a 30 de septiembre de 2012, 1 de diciembre a 31 de diciembre de 2012; 1 de junio a 30 de septiembre de 2013; 15 de noviembre de 2013 a 15 de enero de 2014; 1 de junio a 30 de septiembre de 2014; 1 de diciembre a 30 de diciembre de 2014 y 1 de julio a 31 de octubre de 2015. Estas fechas nos permiten ver que los servicios concertados bajo la indicada modalidad se realizaban en muy distintas fechas a lo largo de los años y en ocasiones en varios periodos de un mismo año, lo que cuestiona seriamente la verdadera naturaleza de esos contratos, que, por lo demás, se alternaban sin solución de continuidad relevante con contratos temporales.

A partir de aquí, podemos deducir que tan amplia contratación se debe en el caso de autos a la insuficiencia de personal de reparto a pie de Madrid y Coslada de la empresa ya que siempre ha sido ésa la tarea desarrollada por la recurrente, como también deducimos que esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que, después de haber concertado un contrato fijo discontinuo (resaltamos, un contrato que ya no tiene carácter temporal) 'CTSA' siguiese concertando, de forma adicional, otros numerosos contratos temporales con ella.

La empresa señala en su escrito de impugnación de recurso que ello se debía a la forma en que estaban negociadas las bolsas de empleo, pero es lo cierto que la negociación colectiva también está sujeta los límites de la Ley y ésta no permite que se mantenga una relación laboral desde febrero de 2004 hasta noviembre de 2015 por medio de la suscripción de 45 contratos. Tal decisión es claramente contraria a la indicada normativa comunitaria, cuya trasposición a nuestro ordenamiento interno español ha dado lugar al art. 15.5 ET , en el que sus dos primeros párrafos disponen:

'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.'

De todo ello se concluye que la relación laboral de la Sra. Emma no puede considerarse temporal, sino fija, porque en su caso se da la singular circunstancia de que ya tiene concertado un contrato fijo (aunque de carácter discontinuo), lo cual impide que podamos cambiar ese carácter y convertirlo en indefinido.

En suma, se estima este segundo motivo de suplicación, donde se pide declarar la relación de la Sra. Emma como trabajadora fija de plantilla.

SEXTO.-El siguiente motivo se formula con carácter subsidiario a la petición que se acaba de referir, solicitando se acuerde la nulidad de actuaciones procesales al momento del juicio, por haberse inadmitido indebidamente la práctica de una prueba testifical, contraviniendo las previsiones del art. 90 LRJS , con indefensión de la hoy recurrente.

La estimación de la petición de recurso referida al reconocimiento del carácter de trabajadora fija de la Sra. Emma conlleva que no proceda abordar la indicada pretensión subsidiaria de nulidad.

SÉPTIMO.-También de forma subsidiaria a las peticiones señaladas, el escrito de suplicación acaba pidiendo que este Tribunal plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea a propósito de la aplicación de la Directiva 1999/70/ CE a los trabajadores fijos discontinuos de 'CTSA' manifestando que: 'si fueran estimadas nuestras pretensiones, el futuro régimen jurídico que se redacte y fromule lo debe de ser, como no puede ser de otra manera, cumpliendo los objetivos que marca la Directiva en materia de trabajadores temporales exigencia de la estabilidad y la evitación de abusos en la contratación temporal.'

No procede plantear la cuestión prejudicial a la que se refiere la recurrente, no sólo por su carácter subsidiario respecto a la petición principal de recurso que ha sido estimada sino, además, porque es obvio que no cabe pedir un pronunciamiento al órgano judicial comunitario a propósito del 'futuro régimen jurídico que se redacte'respecto a los trabajadores de la demandada.

Adicionalmente, no concurren los presupuestos procesales requeridos en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , tal como han sido precisados en la Recomendación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2016/C 439/01) publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 25 de noviembre de 2016.

OCTAVO.-Cuanto antecede conduce a la estimación del recurso, si bien de modo parcial, en el sentido de que en su suplico se pide que se declare que la Sra. Emma ostenta la cualidad de fija de plantilla en la empresa demandada, con efectos desde el primer contrato celebrado. Esta petición referida a la antigüedad de la relación laboral no puede estimarse dado que el recurso no la ha planteado oportunamente (ni cita precepto o jurisprudencia que la regulen ni desarrolla esta cuestión) y, por tanto, tampoco podemos extralimitarnos a propósito de decisiones relativas a cuestiones jurídicas no controvertidas.

Ciertamente, el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia da cuenta de que al contestar la demanda la empresa se opuso a ella 'manteniendo la interrupción en la prestación de servicios, y por tanto en la suscripción entre uno y otro de dichos contratos'. Es decir, entre otras cuestiones, la demandada alegó la ruptura del vínculo contractual derivada de la interrupción entre contratos. El recurso nada dice a propósito de esta cuestión, ni aborda si esas interrupciones pueden o no ser relevantes, pese a tratarse de una cuestión jurídica que requiere su específico examen, máxime cuando alguno de esos paréntesis de inactividad ha durado más de cinco meses (caso del periodo transcurrido entre el fin de contrato producido el 1 de abril de 2009 y el inicio del nuevo contrato de 8 de septiembre de 2009). Como decíamos, no abordada esta cuestión en recurso, tampoco cabe que nos pronunciemos sobre ella.

Por lo que el recurso se estima parcialmente.

NOVENO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 233.1 LRJS solo prevé esta medida respecto a la parte vencida que no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

DÉCIMO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto porDª Emma contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de MADRID, de fecha 29 DE FEBRERO DE 2016 ,en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra 'SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS', en reclamación deMATERIAS LABORALES INDIVIDUALES.En su consecuencia, declaramos el carácter fijo de la relación laboral existente entre las partes procesales. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00970/16que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 970/16), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.