Sentencia SOCIAL Nº 78/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00078/2018

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Secretaria Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº:78/2018

Fecha de Juicio:17/4/2018

Fecha Sentencia:11/5/2018

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2018

Ponente:Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

Demandante/s: COMITE EMPRESA CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, D. Victoriano

Demandado/s: TV3 CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL

Breve Resumen de la

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2018 0000042

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2018

Ponente Ilma. Sra: Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

SENTENCIA 78/2018

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a once de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000039 /2018 seguido por demanda de COMITE EMPRESA CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS y D. Victoriano (letrada Dª Teresa Blasi) contra TV3 CORPORACIO CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS SA (letrado D. Francisco Carretero) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 13 de febrero de 2018 se presentó demanda por Dª TERESA BLASI GACHO, letrada del Col·lectiu AiDE y colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona y apoderada de los miembros del COMITÉ DE EMPRESA del medio Televisión de los centros de trabajo de Catalunya de la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S. A., y de Victoriano , como representante de los trabajadores y trabajadoras de la Delegación de Madrid del mismo medio y de la misma empresa contra, CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S. A. sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala designó ponente señalándose el día 17 de abril de 2018 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero.-Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante, se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando que se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho la práctica empresarial descrita en la demanda, y se condene a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, respetando el derecho de las personas afectadas por este conflicto a:

A) 1. Disfrutar del periodo de descanso obligatorio establecido en los artículos 34.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.2 del Convenio Colectivo aplicable, cuando presten sus servicios de forma continuada.

2.1 Que dicho periodo de descanso tenga lugar dentro de las franjas horarias previstas en el art. 45.6 del Convenio Colectivo para la comida y para la cena, es decir, entre las 14 y las 16 horas y entre las 21 y las 23 horas, respectivamente.

2.2 Que, en el mismo sentido, la interrupción de la prestación de servicios prevista para la modalidad de horario partido recogida en el artículo 26.1 del Convenio Colectivo se programe en los intervalos de tiempo reservados para comer.

Todo ello en los términos expresados en los apartados Cuarto y Quinto de la demanda.

B) 1 Ser notificados con un preaviso mínimo de cinco días con respecto al día y la hora de trabajo resultantes de la distribución irregular de la jornada que practique la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2 Subsidiariamente, en caso de que se entienda que la forma de proceder de la demandada en relación al punto 3.1 es conforme a derecho, a que les sea distribuida de forma irregular, como máximo, un 7% del tiempo que compone su jornada anual (Disposición Transitoria Décima del Convenio).

Todo ello, según lo expuesto en los apartados Sexto, Séptimo y Octavo de la demanda.

C) 1 En cuanto a las personas que prestan sus servicios en horario flexible ex art. 24.3 del Convenio de aplicación, a que no les sea modificada la planificación semanal excepto cuando concurra extrema e imprevisible necesidad debidamente justificada por parte de la empresa.

2 En lo que se refiere a dicho personal, a que las modificaciones que recoge el artículo 24.3 del texto convencional no supongan, en ningún caso, cambios con respecto al número de horas de trabajo que compone su jornada laboral semanal.

Todo ello, de conformidad con lo explicado en los apartados Noveno y Décimo de la demanda.

Frente a tal pretensión, el letrado de la empresa demandada alegó la excepción de falta de acción e inadecuación de procedimiento respecto del primer apartado A. 1 y del apartado C. 1 del suplico de la demanda y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

- La empresa generalmente otorga el descanso de 15 ó 20 minutos a los trabajadores con jornada continuada.

- No ha habido reclamaciones individuales.

- En supuestos en que el convenio excepciona si no puede disfrutar el descanso en jornada continuada se acumula a la jornada se paga o descansa.

- No obliga el convenio ni práctica empresarial que obligue a que descanso de 15 ó 20 minutos coincida con franjas de comida y cena.

- Tampoco existe obligación para descanso den 1 ó 2 horas en jornadas partidas.

- En supuestos en que por razones del servicio la interrupción no pueda realizarse se garantizan dos horas.

- El convenio prevé que el descanso o interrupción puede no coincidir con franjas de comida y cena.

- La empresa concede preaviso de cinco días en primer movimiento y los subsiguientes.

- La planificación se publicita todos los jueves a las 12 horas.

- Muchas semanas se planifica dos o tres veces.

- Cuando se ha utilizado distribución irregular de la jornada y no se ajusta en el año en caso de exceso se pagan horas, en caso de trabajar menos horas se pierden.

- No se superado ese límite nunca el de 7% ó 117,60 horas en 2014 todos los trabajadores que son más de 2000 se han utilizado 1817 horas en 2015: 2835 horas, en 2016: 1917 horas, en 2017: 1357 horas, en 2018 enero y febrero: 157 horas.

- El trabajador que más ha utilizado la jornada irregular ha alcanzado 56 horas.

- El trabajo flexible de jornada se planifica los jueves, para ellos puede modificarse en caso de extrema necesidad y tiene que advertirse el penúltimo dia de la semana, si no puede hacerse, se pide permiso al trabajador.

- La empresa siempre ha aplicado esta medida cuando concurren circunstancias sobrevenidas o de extrema necesidad.

- La actividad empresarial no puede preverse de manera matemática.

- El convenio en el supuesto de que se prolongue la jornada se paga o compensa con descanso.

- Los trabajadores flexibles controlan la planificación con una hoja que rellenan y los controlan los jefes responsables correspondientes.

- La adscripción a jornada flexible es voluntaria, se hace por periodos semanales o mensuales salvo la consolidada que se planifica en once meses.

Hechos conformes:

- La empresa puede distribuir el 7% de la jornada anual que es de 1.680 horas se pueden distribuir irregularmente 117,60 horas al año.

Quinto.-Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

Sexto.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes,

Hechos

PRIMERO.- El ámbito personal y territorial del presente conflicto colectivo se extiende a todas las personas que prestan sus servicios para el Medio Televisión de la Corporación demandada, ya sea en los centros de trabajo sitos en Catalunya como en aquél que se encuentra en Madrid. (Hecho no controvertido)

SEGUNDO.-Las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores y trabajadoras se rigen por las disposiciones del XIII Convenio Colectivo de trabajo de la CCMA, S. A. - Activitat Televisió.(Código de convenio núm. 79001032011994) (Diario oficial de la Generalitat de Catalunya 18-7-2016) (Descriptor 22)

TERCERO.-la empresa demandada no garantiza a toda la plantilla el disfrute del periodo de descanso obligatorio establecido para las jornadas diarias continuadas, ya sea de 15 minutos en caso de jornadas hasta seis horas, o de 20 minutos para las jornadas de 7 horas a 9 horas y tampoco garantiza que el mismo tenga lugar dentro de las franjas horarias reservadas para comer (comida o cena) y, en lo que se refiere a las jornadas partidas, la interrupción de la jornada no tiene lugar dentro de las franjas horarias reservadas para la comida en la cena, es decir, entre las 14 y 16 horas y entre las 21 y 23 horas. (Descriptor 23, páginas 86 a 95, prueba testifical)

CUARTO.-la empresa demandada, cuando pretende reducir la jornada prevista en determinadas horas, informa con cinco días de antelación al trabajador afectado por la distribución irregular sobre el tiempo de trabajo que suprimirá ese día concreto, pero, en ningún caso determina en ese momento cuándo y de qué forma será compensada dicha minoración, de manera que no notifica en ese momento la fecha que deberá trabajar esas horas resultantes de la distribución irregular de la jornada. Notificándolo con cinco días de antelación a la compensación.

La empresa computa como una única operación la modificación de la jornada el día en que se añaden o restan horas y la compensación de las horas inicialmente añadidas o restadas. (Prueba testifical)

QUINTO.-La empresa, en ocasiones, modifica la planificación semanal del personal flexible, notificándolo con dos días de antelación en la mayoría de los casos, pero sin notificar las causas del cambio de planificación. (Prueba testifical de la parte demandante y demandada.)

SEXTO.-la empresa demandada puede distribuir irregularmente el 7% de la jornada anual que es de 1680 horas, esto es 117,60 horas al año. Las planificaciones se efectúan el jueves. (Hecho conforme)

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de los documentos que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artícu lo 97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Se solicita que se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho la práctica empresarial descrita en la demanda, y se condene a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, respetando el derecho de las personas afectadas por este conflicto a:

A) 1. Disfrutar del periodo de descanso obligatorio establecido en los artículos 34.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.2 del Convenio Colectivo aplicable, cuando presten sus servicios de forma continuada.

2.1 Que dicho periodo de descanso tenga lugar dentro de las franjas horarias previstas en el art. 45.6 del Convenio Colectivo para la comida y para la cena, es decir, entre las 14 y las 16 horas y entre las 21 y las 23 horas, respectivamente.

2.2 Que, en el mismo sentido, la interrupción de la prestación de servicios prevista para la modalidad de horario partido recogida en el artículo 26.1 del Convenio Colectivo se programe en los intervalos de tiempo reservados para comer.

Todo ello en los términos expresados en los apartados Cuarto y Quinto de la demanda.

B) 1 Ser notificados con un preaviso mínimo de cinco días con respecto al día y la hora de trabajo resultantes de la distribución irregular de la jornada que practique la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2 Subsidiariamente, en caso de que se entienda que la forma de proceder de la demandada en relación al punto 3.1 es conforme a derecho, a que les sea distribuida de forma irregular, como máximo, un 7% del tiempo que compone su jornada anual (Disposición Transitoria Décima del Convenio).

Todo ello, según lo expuesto en los apartados Sexto, Séptimo y Octavo de la demanda.

C) 1. En cuanto a las personas que prestan sus servicios en horario flexible ex art. 24.3 del Convenio de aplicación, a que no les sea modificada la planificación semanal excepto cuando concurra extrema e imprevisible necesidad debidamente justificada por parte de la empresa.

2. En lo que se refiere a dicho personal, a que las modificaciones que recoge el artículo 24.3 del texto convencional no supongan, en ningún caso, cambios con respecto al número de horas de trabajo que compone su jornada laboral semanal.

Frente a tal pretensión, el letrado de la empresa demandada alegó la excepción de falta de acción e inadecuación de procedimiento respecto del primer apartado A. 1 y del apartado C. 1 del suplico de la demanda y, en cuanto al fondo, se opone a la demanda, sostiene que a todos los trabajadores se les concede el descanso de 15 a 20 minutos sin que conste reclamación alguna a la empresa, reconoce que los trabajadores tienen derecho a ese descanso, sin que exista precepto alguno que establezca la obligación de conceder estos descansos en unas concretas franjas horarias. La empresa paga dietas a los trabajadores en los supuestos tipificados en el convenio, si bien hoy en día se encuentran suspendidas por las limitaciones de la Ley de Presupuestos y sólo se les abona dieta si se desplazan. En cuanto a la distribución irregular de la jornada no notifican en el mismo momento cuándo se compensan los incrementos o reducciones de jornada. Se preavisa la 1ª modificación con cinco y cuando vuelven a planificar para compensar se preavisa de nuevo al trabajador sin que el artículo 34.2 establezca la obligación de que en el mismo día que se notifica la distribución irregular de la jornada se notifique cuando se va a compensar, ya que la norma exclusivamente prevé el preaviso de cinco días hallándonos ante una distribución irregular de la jornada dinámica para flexibilizar la jornada en función de las necesidades de la empresa, la norma señala que deberán quedar compensadas a 31 de diciembre. En cuanto a la reclamación efectuada en el apartado B2, la empresa entiende que es correcto que se pueda preavisar con cinco días. La jornada anual es de 1680 horas anuales y el 7% asciende a 117,60 horas. Cuando se les preavisa si por ejemplo se utilizan 2 horas, cuando se compensan siguen siendo 2 horas y eso no es el 14% sino el 7%, sin que la empresa supere el 7% de distribución irregular de la jornada. El trabajador que más horas ha realizado en jornada irregular ha trabajado 56 horas en dicha jornada irregular que no supera el 7% de la jornada anual.

En cuanto al apartado C, es de aplicación el artículo 24.3 del convenio, está de acuerdo en que el precepto permite la modificación de la planificación en el caso de extrema necesidad y mediando preaviso, manifiesta que la empresa lo está cumpliendo, y como lo hacen correctamente, alega inadecuación de procedimiento y falta de acción respecto a esta pretensión, porque puede que en algún caso se esté haciendo mal, pero en este caso se tiene que plantear ante la Comisión paritaria del convenio y en otro proceso y acudir a la vía del conflicto colectivo para resolver qué se entiende por extrema necesidad, siendo posible que, en algunos casos, no se pueda preavisar, otra cosa es que se debe entender por extrema o previsible necesidad. Se opone a lo reclamado en el apartado C2 porque el artículo 24.3 del convenio no establece dicha garantía. La adscripción del trabajador al horario flexible es voluntaria salvo casos de fuerza mayor y además se retribuye con un plus de flexibilidad, si bien hay excepciones a la voluntariedad para aquellos trabajadores que tienen la flexibilidad consolidada.

TERCERO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración jurídica procede resolver la cuestión procesal que afecta a la inadecuación de procedimiento de conflicto colectivo y falta de acción respecto del primer apartado A .1 y del apartado C. 1 del suplico de la demanda, cuya eventual estimación impediría entrar a conocer sobre el fondo del asunto correspondiente a dichos apartados.

Alega el letrado de la empresa que a todos los trabajadores se les reconoce el derecho a disfrutar del descanso obligatorio establecido en los artículos 34.4 del ET y 26.2 del Convenio Colectivo de aplicación cuando presta sus servicios de forma continuada sin que conste reclamación alguna, siendo posible que por necesidades del servicio el trabajador que no pueda disponer de ese descanso se la añada al cómputo de horas y se debe compensar se trata de una excepción que no se puede elevar a la categoría de práctica de empresa y en cuanto a la reclamación contenida en el apartado C.1 del suplico de la demanda reconoce el contenido del artículo 24.3 del convenio de aplicación y la empresa no está cumpliendo, si bien si en algún caso lo están haciendo mal habría de plantearse otro conflicto en el que se dilucide lo que se debe entender por extrema o imprevisible necesidad.

A dichas excepciones se opone la parte demandante por considerar que el procedimiento adecuado es el planteado en el presente caso se trata de interpretar las normas citadas en la demanda y/o una práctica empresarial contraria a derecho, porque la empresa interpreta mal el convenio o incumple el convenio y el ET. Teniendo acción para reclamar.

La Sala de lo Social del TS ha afirmado reiteradamente que el Conflicto Colectivo se define por la conjunción de dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, «entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad». 2) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como «indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros», o como «un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general» ( SSTS 15/05/01 -rco 1069/00 -; 06/06/01 -rcud 1439/00 -; 05/07/02 -rco 1277/01 -; 10/06/03 -rco 76/02 -; 19/05/04 -rec. 2811/02 -; 29/09/04 -rco 179/2003 -; 04/10/04 -rco 139/03 -; 25/05/05 - rco 89/04 -; 07/12/05 -rco 73/04 -; 28/06/06 -rco 75/05 -; 25/09/06 -rec. 125/05 -; 26/09/06 -rco 137/04 -; 26/12/06 -rco 18/06 -; 21/06/07 -rco 126/06 -; 12/07/07 -rco 150/06 -; y 07/11/07 -rco 32/07 -).

La cuestión sometida a debate afecta a un grupo homogéneo de trabajadores, afecta al colectivo de trabajadores que presta servicios para la demandada que constituyen un grupo genérico de trabajadores dotados de homogeneidad y la reclamación formulada en dichos apartados de la demanda pone de manifiesto la presencia de un interés general, que es el que actúa a través del conflicto que se define como un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros.

Por otra parte, se trata de un conflicto de interpretación de normas, puesto que se habrá de analizar si existe una adecuación entre lo pactado, y el desarrollo concreto que se hace por la demandada a la vista de las previsiones convenidas en los artículos citados en la demanda y del E T. En mérito de lo razonado no puede prosperar la excepción de inadecuación de procedimiento y de falta de acción alegada por la demandada.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la reclamación contenida en el apartado A del suplico de la demanda, relativa al reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a:

1. Disfrutar del periodo de descanso obligatorio establecido en los artículos 34.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.2 del Convenio Colectivo aplicable, cuando presten sus servicios de forma continuada.

2.1 Que dicho periodo de descanso tenga lugar dentro de las franjas horarias previstas en el art. 45.6 del Convenio Colectivo para la comida y para la cena, es decir, entre las 14 y las 16 horas y entre las 21 y las 23 horas, respectivamente.

2.2 Que, en el mismo sentido, la interrupción de la prestación de servicios prevista para la modalidad de horario partido recogida en el artículo 26.1 del Convenio Colectivo se programe en los intervalos de tiempo reservados para comer.

Para lograr una mejor comprensión del problema específicamente sometido ahora a nuestra consideración, conviene tener presente el contenido del ET y del convenio colectivo, reproduciendo los preceptos relevantes a esta finalidad.

Art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores :

'Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.'

Art. 26.2 del Convenio Colectivo :

'Horarios continuados: Son los establecidos en un único bloque todos los días, siempre que no sean inferiores a 7 horas ni superiores a 9 horas, excepto el personal con horario flexible, que no serán inferiores a 6 horas. En este tipo de horario habrá una pausa para el descanso de 20 minutos consecutivos de duración. Este tiempo de descanso se computará como jornada efectiva a todos los efectos. Si por necesidades del servicio el trabajador no puede disponer de este descanso, el tiempo no descansado se añadirá al cómputo de su jornada.'

Art. 26.1 del Convenio Colectivo :

'Horarios partidos: Son los que, realizándose siempre en periodo diurno, tienen una interrupción para comer o cenar de una hora, como mínimo, y de dos, como máximo. En los desplazamientos en que haya dificultades para poder hacer las comidas se garantizará un máximo de dos horas, siempre y cuando esta interrupción no afecte al normal desarrollo de la tarea.'

Art. 45.6 del Convenio Colectivo :

Regula las compensaciones y condiciones económicas de las personas que se desplacen para trabajar o para realizar una formación obligatoria, entre ellas, el derecho a percibir dietas para las comidas (comida y/o cena), según su régimen horario de prestación de servicios y en función de la coincidencia en el tiempo del momento en el que se encuentran desplazadas con respecto a las franjas horarias fijadas para comer. Con ocasión de dicha regulación, se establecen convencionalmente, en el mencionado artículo 45.6, cuáles son los intervalos de tiempo reservados para la comida y para la cena. Veamos algunos ejemplos:

'45.6.2. Dieta de comida: cuando deba compensarse una comida (comida o cena). El trabajador/a desplazado/a, cuya jornada de trabajo incluya las horas comprendidas entre las 14 h y las 16 h o entre las 21 h y las 23 h, tendrá derecho al cobro de la dieta de la comida o de la cena, respectivamente.'

'45.6.6. Los trabajadores/as con horario partido que están desplazados fuera del centro de trabajo, cuyo horario incluya las horas establecidas en el Convenio colectivo para las comidas, es decir, entre las 14 h y las 16 h y/o las 21 h y las 23 h (aunque en estas horas para comer y cenar no están trabajando), tendrán derecho a la dieta de comida...'

'45.6.7. Los trabajadores/as con horario continuado, fijo o a turnos, que estén desplazados/as fuera del centro de trabajo, a los que no se les prolongue la jornada, aunque trabajen en las horas destinadas a las comidas según regula el Convenio, no tendrán derecho a dieta.'

'45.6.8.Los trabajadores/as con horario continuado que estén desplazados/as fuera del centro de trabajo, a los que se les prolongue más de una hora la jornada y siempre que su horario de trabajo comprenda las horas destinadas a las comidas según regula el Convenio, o cuando la prolongación se efectúe dentro de estos horarios, tendrán derecho a dieta de comida...'

45.6.9. Los trabajadores/as con horario continuado que trabajen dentro del centro de trabajo, a los que se les prolongue más de una hora la jornada y siempre que su horario de trabajo comprenda las horas destinadas a las comidas, según regula el Convenio, o cuando la prolongación se efectúe dentro de estos horarios, tendrán derecho a...'

'45.6.11 Los trabajadores/as con horario flexible que estén desplazados fuera del centro de trabajo, cuyo horario incluya las horas establecidas en el Convenio para las comidas, es decir, entre las 14 h y las 16 h y/o las 21 h y las 23 h (aunque en estas horas para comer o cenar no estén trabajando), tendrán derecho a la dieta de comida...'

De los preceptos convencionales expuestos, y del contenido del artículo 34.4 ET , se desprende que los trabajadores tienen derecho a disfrutar del periodo descanso obligatorio establecido en el artículo 26.2 del convenio colectivo aplicable cuando presten sus servicios de forma continuada y habiendo quedado acreditado que la empresa demandada no garantiza a toda la plantilla el disfrute del periodo de descanso obligatorio establecido en la referidas normas procede estimar la demanda en lo que se refiere al apartado A.1.

por el contrario, el resto de las pretensiones contenidas en el referido apartado no pueden prosperar porque no hay precepto legal alguno que imponga con carácter general que el descanso tenga que tener lugar dentro de las franjas horarias previstas en el artículo 45.6 del convenio, referido a trabajadores desplazados fuera del centro de trabajo y si bien el artículo 45.6.9 se refiere a los trabajadores con horario continuado que trabajen dentro del centro del trabajo a los que se les prolongue más de una hora la jornada y siempre que su horario de trabajo comprenda las horas destinadas a las comidas, según regula el convenio, o cuando la prolongación se efectúe dentro de estos horarios tendrán derecho a percibir determinadas cantidades dependiendo de que funcione o no funcione el comedor de la empresa, único apartado relativo a los trabajadores afectados por el presente conflicto, ésta no es la reclamación formulada en la demanda.

QUINTO.-En el apartado B) del suplico de la demanda se solicita el reconocimiento del derecho a: 1 Ser notificados con un preaviso mínimo de cinco días con respecto al día y la hora de trabajo resultantes de la distribución irregular de la jornada que practique la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2 Subsidiariamente, en caso de que se entienda que la forma de proceder de la demandada en relación al punto 3.1 es conforme a derecho, a que les sea distribuida de forma irregular, como máximo, un 7% del tiempo que compone su jornada anual (Disposición Transitoria Décima del Convenio).

Para lo cual procedemos a reproducir los preceptos legales de aplicación al caso:

Art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores :

'Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.'

Disposición Transitoria Décima, apartado Segundo, del Convenio:

'Durante la vigencia de este Convenio y mientras esté vigente el artículo 34.2 del Estatuto de los trabajadores el porcentaje de jornada de trabajo anual que con independencia de las condiciones específicas establecidas en este capítulo para cada uno de los turnos y horarios [no las hay], la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año será del 7% respetando en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley.

Se tendrán en cuenta las siguientes limitaciones:

-Se deberá preavisar con cinco días de antelación.

-La recuperación de las horas de distribución irregular de la jornada lo será por fracciones de œ hora como mínimo.

-Los trabajadores/as tendrán acceso al seguimiento individualizado de las horas de distribución irregular de la jornada con indicación de las horas de distribución irregular realizadas y las compensadas.

- Se deberá respetar el descanso de 12 horas entre jornada y jornada.

- Se deberá respetar la jornada mínima de trabajo establecida en convenio

- No podrá afectar los días planificados como de no trabajo.

- No podrá afectar la hora de inicio planificada de los turnos.

- La jornada de trabajo nocturna no podrá exceder las ocho horas diarias de promedio en un período de referencia de quince días.

- La distribución irregular de la jornada anual debe quedar saldada a 31/12 de cada año. Las horas de exceso tendrán la consideración de extraordinarias.'

Ha quedado acreditado que, la empresa demandada, cuando pretende reducir la jornada prevista en determinadas horas, informa con cinco días de antelación al trabajador afectado por la distribución irregular sobre el tiempo de trabajo que suprimirá ese día concreto, pero, en ningún caso determina en ese momento cuándo y de qué forma será compensada dicha minoración, de manera que no notifica en ese momento la fecha que deberá trabajar esas horas resultantes de la distribución irregular de la jornada. Notificándolo con cinco días de antelación a la compensación, práctica empresarial que se ajusta a lo establecido en el artículo 34.2 ET , precepto que establece el requisito de preavisar con un mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación del trabajo resultante de la jornada irregular, Se trata de una jornada flexible de disponibilidad establecida en el convenio colectivo sin que la práctica de la empresa desvirtúe la finalidad del precepto que permite establecer un sistema de jornada flexible de carácter voluntario según las necesidades del servicio con el único requisito de preavisar con cinco días de antelación cada vez que se modifique la hora de la prestación de trabajo resultante de la distribución de la jornada irregular, sin que el precepto imponga tal y como pretende la parte demandante la obligación de preavisar en el mismo momento en que se notifica por primera vez la jornada irregular la fecha en que se van a colocar las horas que se suprimen o se añaden para compensar o recuperar las horas resultantes.

Por tanto, la empresa preavisa la distribución irregular de la jornada conforme a lo establecido en el artículo 34.2 ET , resta por determinar en relación a este apartado la cuestión relativa al modo de computar el límite del porcentaje de jornada de trabajo habitual que la empresa puede distribuir de manera irregular que debe ser del 7% tal y como se establece en la Disposición Transitoria 10ª, apartado segundo del Convenio, límite que ambas partes admiten, si bien la discrepancia surge porque la parte demandante sostiene que, la compensación de las horas inicialmente añadidas o restadas no podrá entenderse como resultado de estas, sino que se tratará de dos movimientos de distribución irregular distintos, ya que en otro caso el 7% pactado de jornada irregular se convierte en un 14% y la empresa por el contrario computa cuando por ejemplo se utilizan dos horas de jornada irregular y cuándo se compensan esas dos horas siguen siendo en total dos horas de jornada irregular, sin que por tanto se exceda en el 7% previsto en el convenio.

El concepto de ' distribución irregular de la jornada ' se viene entendiendo como la fijación de un número de horas diferentes de trabajo en distintos periodos de referencia a lo largo del año, de manera que en unos periodos se trabajen más que otros. Conforme a la Ley, esa distribución irregular de la jornada solamente es viable jurídicamente si se pacta mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

La utilización de la jornada irregular es toda aquella que resulte del incremento o disminución sobre la jornada de referencia, tanto cuando se trata de asignación inicial de jornada irregular como la compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, lo que es exigible según lo acordado en convenio colectivo, y no cabe duda que el límite del 7% que la empresa puede distribuir de manera irregular debe estar referido tanto a los supuestos de asignación inicial de la jornada irregular como a los supuestos de compensación de las diferencias por exceso o por defecto, pues al fin y al cabo en ambos casos el trabajador desempeña el trabajo con una jornada irregular.

La empresa computa como una única operación la modificación de la jornada el día en que se añaden o restan horas y la compensación de las horas inicialmente añadidas o restadas, práctica empresarial que no es ajustada a derecho. El artículo 34.2 ET establece tres garantías a favor de los trabajadores: un límite a la potestad de la empresa de distribución de la jornada irregular (el establecido en el convenio colectivo o en su defecto el 10% de la jornada de trabajo), el respeto al descanso diario y semanal y el preaviso de cinco días. Se trata de una norma de derecho necesario relativo, tiene la naturaleza de norma mínima, que puede ser mejorada por las partes desde el punto de vista de los trabajadores. Ello supone que se puede pactar en convenio colectivo un límite superior al legal en beneficio del trabajador, pero no se pueden empeorar las condiciones establecidas en el ET, o, en su caso, en el convenio, por lo que procede estimar, en parte, la demanda declarando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que como máximo la empresa pueda distribuir de manera irregular a lo largo del año el 7% de la jornada de trabajo, computando la jornada irregular en los términos solicitados en la demanda.

SEXTO.-finalmente procede acoger, en parte, la pretensión contenida en el apartado C de la demanda relativa a la aplicación del artículo 24.3 del convenio colectivo que establece:

'Horario Flexible: Son aquéllos que, a pesar de ser planificados semanalmente, el inicio y la finalización de cada día, así como la determinación de los días laborables o de descanso, pueden ser modificados por la Dirección en el caso de extrema e imprevisible necesidad de acuerdo con las normas siguientes:

A) El preaviso mínimo para modificar la planificación de los trabajadores sometidos a horario flexible será como máximo las 17:30 h del penúltimo día anterior laborable a la jornada a modificar, notificando la modificación al trabajador en su puesto de trabajo y dentro de su jornada efectiva. En caso de que la hora de inicio de la jornada de trabajo en la que se le ha de notificar la modificación, fuera posterior a las 17:30 h, ésta se le comunicaría en el puesto de trabajo y dentro de su jornada efectiva. La notificación de modificación de convocatoria podrá hacerse el último día laborable y no el penúltimo, cuando entre el último día laborable y la jornada a modificar haya como mínimo dos días de descanso del trabajador.

B) La Dirección garantizará a los trabajadores sometidos al horario flexible 2 días de descanso semanal consecutivos que se realizarán durante la misma semana o la posterior, y que serán inamovibles una vez planificados en el periodo del jueves al miércoles siguiente.

Estos días inamovibles quedarán reflejados en la planificación semanal como tales. Los días inamovibles no quedarán afectados por el artículo 32 del presente Convenio. Excepcionalmente, podrá ser convocado para trabajar estos días, siempre respetando el apartado A) anterior y el resto del Convenio, para sustituir a otro trabajador/a en situación de baja laboral justificada o permiso del artículo 35.2, 35.3 y 35.4 de este Convenio.

La planificación de los trabajadores/as sometidos a flexibilidad saldrá como máximo el jueves de la semana anterior a las 12 del mediodía o antes si fuera posible. [...]'

Se declara probado que, la empresa, en ocasiones, modifica la planificación semanal del personal flexible, notificándolo con dos días de antelación en la mayoría de los casos, pero sin notificar las causas del cambio de planificación.

Dicho precepto está previsto para aquellos trabajadores que realicen su trabajo en régimen de horario establecido en el artículo 24.3 del Convenio, en el que se establece un horario flexible para los trabajadores que, pese a haber sido planificado su horario semanalmente, el inicio y la finalización de cada día, así como la determinación de los días de trabajo o de descanso, pueden ser modificados por la Dirección, en casos de extrema e imprevisible necesidad , regulando dicho precepto los requisitos para tal determinación del horario, debiéndose estimar, en parte, este apartado de la demanda en lo que se refiere a la facultad de la empresa de establecer el horario flexible y poder modificar aquellos horarios planificados semanalmente al inicio y la finalización de cada día solamente en el caso de extrema e imprevisible necesidad, no pudiéndose estimar en lo que se refiere a lo solicitado en el apartado C.2 relativo a al reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que las modificaciones contempladas en el artículo 24.3 del convenio no supongan en ningún caso cambio con respecto al número de horas de trabajo que componen la jornada laboral semanal porque el artículo 24.3 B garantiza los trabajadores sometidos al horario flexible dos días de descanso semanal consecutivos que se realizarán durante la misma semana o la posterior, y que serán inamovibles una vez planificados en el período del jueves al miércoles siguiente, sin establecer como postula la parte demandante que, en el caso de que la Dirección de la empresa establezca el horario flexible, el número de horas de trabajo que compone la jornada laboral semanal no se pueda cambiar . Es claro que, a la vista de la general argumentación en relación a este apartado que se fundamenta exclusivamente en el artículo 24.3 del convenio sin ningún otro tipo de dato objetivo, fundamentación jurídica ni explicación razonada que le sirva de apoyo, se impone su rechazo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos las excepciones de falta de acción e inadecuación de procedimiento respecto del apartado A.1 y del apartado C. 1 del suplico de la demanda alegadas por el letrado de la empresa demandada, estimamos, en parte, demanda formulada por Dª TERESA BLASI GACHO, letrada del Col·lectiu AiDE y colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona y apoderada de los miembros del COMITÉ DE EMPRESA del medio Televisión de los centros de trabajo de Catalunya de la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S. A., y de Victoriano , como representante de los trabajadores y trabajadoras de la Delegación de Madrid del mismo medio y de la misma empresa contra, CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S. A., sobre CONFLICTO COLECTIVO, declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a: 1) disfrutar del periodo de descanso obligatorio establecido en los artículos 34.4 del Estatuto de los Trabajadores y 26.2 del Convenio Colectivo aplicable cuando presten sus servicios de forma continuada, 2) a que la empresa pueda distribuir de manera irregular a lo largo del año el 7% de la jornada de trabajo computándola en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. 3) en cuanto a los trabajadores que prestan sus servicios en horario flexible ex artículo 24.3 del convenio colectivo de aplicación, a que no les sea modificada la planificación semanal excepto en los casos de extrema e imprevisible necesidad debidamente justificada por parte de la empresa, condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración. Desestimamos en todo lo demás la demanda y absolvemos a la empresa demandada de todas las demás pretensiones de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0039 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0039 18, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.