Sentencia SOCIAL Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6563/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 0014423
F.S.
Recurso de Suplicación: 6563/2017
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 11 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 78/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Sodexo Iberia, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social
16 Barcelona de fecha 24 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 299/2017 y siendo
recurrido/a Salome (Representación de su hija Concepción ) y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente
el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10-4-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Salome en legal representación de su hija Concepción frente a SODEXO IBERIA, S.A., con citación a EL MINISTERIO FISCAL, sobre Tutela de Derechos Fundamentales.

Debo declarar y declaro que si ha habido vulneración de derechos fundamentales (derechos a la igualdad y no discriminación por razón de discapacidad; derecho a la integridad física y moral y a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad).

Debo condenar y condeno a la empresa demandada a cesar en sus conductas vulneradoras y a destinar inmediatamente a la actora al centro de trabajo de Viladecans Business Park, junto al resto de compañeros en sus condiciones y funciones de auxiliar administrativa.

Debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono de una indemnización de 25.001 euros en concepto de daños y perjuicios morales.

Con notificación de la sentencia a EL MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º. La actora Concepción , nacida en fecha NUM000 .64, con DNI Nº NUM001 , tiene reconocida la condición legal de discapacidad en un 35% y declarada por Sentencia de fecha 02.10.02 del Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Barcelona , en situación de incapacidad parcial con rehabilitación de la patria potestad en favor de sus padres, en régimen de situación de curatela y, en esta litis ostentado la representación legal, su madre Dª Salome , docs nº 1 y 2 p. actora.

2º La actora, Concepción , inicio su prestación de servicios en fecha 21.12.92, por cuenta y orden de la empresa SODEXO IBERIA, S.A., con categoría profesional de aspirante administrativa nivel 4, adscrita al departamento de servicios generales y salario mensual de 886,68 euros con inclusión de prorrata de pagas extras, doc nº 1 p. actora.

Son hechos pacíficos entre las partes.

3º . La actora tiene suscrito contrato de trabajo a tiempo parcial de 30 horas semanales, en horario de 9 a 14 h, de lunes a viernes, prestando sus servicios profesionales en el centro de trabajo sito en el Recinto Industrial Colonia Güell.

4º. En el mes de octubre de 2016, toda la empresa se trasladó a la localidad de Viladecans, Business Park.

5º. Los representantes de la Sección Sindical de IAC-FAA y los miembros del Comité de Empresa, recibieron una llamada telefónica de la actora, en relación a su situación actual en las antiguas instalaciones de la empresa solicitando su presencia, por lo que los días 20 y 24 de febrero de 2017 se personaron allí y remitieron comunicación a la empresa dirigido a Gregoria , Directora Nacional de RR.HH de Sodexo Iberia, S.A., con copia al Director de Relaciones Laborales RR.HH, docs nº 8 a 10 p. actora.

6º. La actora se encontraba completamente sola en el edificio vacío desde hacía más de cuatro meses, en condiciones insalubres (no se limpiaba y pasó el invierno con una estufa de aceite).

7º. En escrito de fecha 28.02.17, la empresa comunicó a la actora que le concedía un período de permiso retribuido desde la recepción de la misma hasta nueva comunicación, debiendo estar localizable en el domicilio y teléfono que se indique, doc nº 11 p.actora y nº 3 p. demandada.

8º. La actora todavía sigue a la espera de que se le notifique su centro de trabajo.

9º. La actora es la única trabajadora que no ha sido trasladada y a la que se le ha planteado la posibilidad de rebajar su jornada de trabajo a la mitad o la extinción de su contrato de trabajo, - testifical de la madre de la actora-.

10º. La actora nunca ha tenido ningún incidente en la empresa, estando completamente integrada con sus compañeros de trabajo.

11º. La actora realiza labores de archivo, reparto de correo, atención telefónica, fotocopias...

12º. La parte demandada, manifiesta que el traslado de los archivos se realizara los días 22 a 24 de marzo de 2017, doc nº 7 13º. La empresa en fecha 23.01.17 contrato una telefonista hasta el 30.06.17, doc nº 21 p. actora.

14º. La trabajadora denuncia vulneración de los derechos fundamentales, artículo 14 CE de igualdad, artículo 24.1 CE derecho a la garantía de indemnidad y a la tutela judicial efectiva.

15º. Se solicita se declare la vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a destinar a la actora al centro de trabajo de Viladecans Business Park, junto con sus compañeros y con las funciones que venía realizando.

Con abono de la indemnización en concepto de daños morales por vulneración de derechos fundamentales en cuantía de 25.001 euros.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada SODEXO IBERIA S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión contenida en la demanda y declaró que la empresa había vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora en su vertiente de derecho a la igualdad, no discriminación por razón de discapacidad , derecho a la integridad física y mora, así como a la garantía de indemnidad, y tras condenarla a cesar en tal conducta y reubicar a la actora con el resto del personal en los nuevos locales de la empresa, también al abono de una indemnización de 25.001 euros en concepto de daños y perjuicios morales, se alza la empresa formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO .- Que bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se solicita la revisión del histórico en varios extremos.

Supresión del hecho probado sexto de la sentencia por supuesta vulneración del art. 97.2 de la LRJS pues no se contiene la prueba en la que se basa la Magistrado para fundamentarla, lo que no puede estimarse ya que si se examina el hecho probado antecedente, se evidencia que es en base al mismo documento obrante a folio 8 a 10 de la parte actora, que forma su convicción.

Por ello no puede estimarse que no exista, tal como señala la recurrente, ningún documento que diga que estaba sola en un edifico vacío e insalubre, ni tampoco la circunstancia de que exista línea telefónica implica ninguna evidencia de que el contenido de dicho facto no se ajuste al documento en el que se basa, que no es otro que el informe que se remite a RRHH por los representantes del sindicato que acude a petición de la actora.

Que en cuanto a la modificación del ordinal noveno, señalar que lo que se pretende introducir por sustitución no evidencia el error del juzgador, pues la circunstancia de la extinción de dos contratos de trabajo, uno de carácter objetivo, no contradice que la actora fuera la única trabajadora que no fue trasladada, circunstancia que ni siquiera es contradicha por la empresa y por ende es un hecho conforme, más allá de la declaración de la madre.

Respecto del resto de afirmaciones que se contienen, la relativa a que se le había planteado la posibilidad de rebajar su jornada de trabajo a la mitad o la extinción del contrato y que únicamente se basa en la prueba de la declaración de la madre de la actora, tampoco puede estimarse ya que deriva de la valoración probatoria realizada por la juzgadora y relativa a la declaración de la madre de la actora , tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo 'llegó a amenazar telefónicamente a la madre de la actora con las condiciones laborales de su hija (estaría sola y ganaría menos)' Que por lo que se refiere al hecho probado décimotercero, señalar que se pretende una nueva redacción para que se incorpore la causa que consta en el contrato de trabajo y la jornada, lo que evidenciándose del propio contenido del documento es de estimar y ello sin desconocer que es doctrina de suplicación que no se puede obtener la modificación fáctica del mismo documento valorado por el juzgador, pues ello se refiere a una modificación fáctica que lo contradiga, no que lo complemente.

Así pues el hecho probado quedará como sigue: 13.- La empresa en fecha 23-1-17 contrató una telefonista mediante un contrato de duración determinada cuyo objeto era: duración determinada por circunstancias de la producción, TP, reforzar la plantilla para su adaptación a cambios en el sistema de seguridad, jornada de 20 horas semanales de lunes a domingo, y duración hasta el 30-6-17.

Que por último pretende la recurrente la supresión de los dos últimos ordinales de la declaración fáctica, el décimo cuarto y décimo quinto, por entender que no son hechos, sino la pretensión de la parte actora, lo que es cierto y por ende y pese a su intranscendencia, debe ser estimada y suprimidos dichos factos.



TERCERO .- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que se articula en dos apartados.

En el primero de ellos combate la hermenéutica que se ha seguido en la instancia para declarar las distintas infracciones de derechos fundamentales y por ende entiende infringidos los art. 14 , 15 y 24 de la CE en relación con sendos artículos substantivos, 4 c) y d), así como el 17 todos ellos del ET.

Que para el citado examen, es preciso establecer los hechos declarados probados en la resolución de instancia y que son relevantes a los efectos de examinar las denuncias normativas señaladas, así: .- la actora inició su relación laboral con la empresa en 21-12-92 y categoría de aspirante administrativa, nivel 4, adscrita al departamento de servicios generales, realizando ad exemplum tareas de fotocopias, archivo, reparto correo, atención telefónica etc..

.- que tiene reconocida una discapacidad de un 35% y por sentencia incapacidad parcial con rehabilitación de la patria potestad a favor de sus padres por sentencia 2-10-02 .

.- que suscribió contrato de trabajo a tiempo parcial, prestando sus servicios en el centro de trabajo de Recinto Industrial Colonia Güell.

.- que en octubre de 2016 toda la empresa se trasladó a la localidad de Viladedcans.

.- que la actora fue la única trabajadora que no fue trasladada, permaneciendo sola en el edificio completamente vacío, sin servicio de limpieza, ni de calefacción, manteniendo únicamente una estufa de aceite y sin que se hubiera avisado al servicio de guardia del edificio de su existencia, por lo que el servicio de vigilancia de la garita de la empresa de seguridad desconocía que hubiera una persona trabajando.

.- que la empresa a través de la responsable de RRHH, intentó la extinción de la relación laboral llegando a decir a la madre de la actora, que si no aceptaba estaría sola y ganaría menos.

.- que la actora comunicó telefónicamente a la sección sindical de IAC-FAA y a los miembros del comité de empresa, su situación laboral, por lo que se personaron el 20 y 24 de febrero de 2017 y remitieron un escrito a RRHH exponiendo la situación en la que se encontraba la trabajadora.

Que el 28-2-17 la empresa comunicó a la actora que le concedía un permiso retribuido hasta nueva comunicación, estando en el momento de dictarse la sentencia a la espera de la llamada de la empresa para reincorporarse.

.- que dos trabajadores de la empresa fueron despedidos, uno de ellos por causas objetivas.



CUARTO .- Que en los supuestos de discriminación no puede desconocerse la inversión de la carga probatoria que se establece en el art. 96.1 y 181.2, de la LRJS cuando afirma que en los procesos en los que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de vulneración de derechos fundamentales ,corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Que por lo que se refiere a la primera de las vulneraciones denunciadas, la relativa al art. 4 c) del ET en relación con al art. 14 de la constitución , pretende combatir la declaración de discriminación por razón de discapacidad de la actora, por entender que la actora no ha sido la única trabajadora que no ha sido trasladada a las nuevas oficinas, puesto que a dos trabajadores se les extinguió el contrato de trabajo y ello es cierto, existieron dos trabajadores a los que la empresa extinguió el contrato de trabajo, uno de ellos por causas objetivas, ahora bien, ello no obsta para que la afirmación de ser la única trabajadora que no fue trasladada no sea incierta y más si la juzgadora da por probado que la responsable de recursos humanos llamó a la madre de la actora para intentar extinguir el contrato de trabajo con ésta, advirtiéndole de que si no lo aceptaba estaría sola, como así aconteció.

Que cuando se acredita la existencia de elementos que permitan entender que se puede haber producido una infracción de un derecho fundamental, en este caso la discriminación por razón de discapacidad, tal como hemos señalado, correspondería a la empresa haber acreditado que el mantenimiento de la actora en las condiciones ya recogidas en la sentencia, tras el traslado, tenían una justificación razonable y objetiva, lo que en modo alguno se ha acreditado y por ende no procede estimar este primer apartado.

Que tampoco puede estimarse y por los mismos motivos la segunda de las censura jurídicas (15 CE y 4 d) ET) y ello en base a los hechos descritos, la actora ha estado desde octubre de 2016 a febrero de 2017, período que corresponde al período invernal, sola, sin calefacción, sin servicio de limpieza del local ni de los aseos y sin tener siquiera conocimiento de su existencia los servicios de vigilancia ajenos, una situación que difícilmente puede ser considerada de normalidad y respecto de una persona con una eficiencia mental limitada.

Por último y por lo que respecta a la última de las denuncias, la relativa a la vulneración del art. 24 en su vertiente de garantía de indemnidad, sí debe ser estimada, ya que la situación de la actora, no traslado al nuevo centro de trabajo y permanencia en el antiguo en las condiciones ya sabidas, no deriva de su actuación llamando al comité de empresa y al sindicato, sino que es previo a él y por lo tanto sin influencia alguna en dicha situación.



QUINTO .- Que como segundo apartado del motivo de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la supuesta infracción del art. 183 de la LRJS y de la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos necesarios para solicitar la indemnización de daños y perjuicios, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-2008 .

Que el precepto que cita el recurrente, relativo a la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y más concretamente a las indemnizaciones señala ad pedem litterae lo siguiente: 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.

Que como señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5-10-2017 , la doctrina que se ha seguido en el examen de la cuestión que se suscita en el presente recurso, no ha sido uniforme, sino que ha seguido una serie de variaciones.

Así puede hablarse de una primera interpretación que partiendo de la presunción de que toda vulneración de esa índole comportaba necesariamente la existencia de daños morales, consecuencia de ello no se precisaba la acreditación de la existencia de un específico perjuicio, así lo señalaban las sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-93 y 8-5-95 .

A esta doctrina siguió otra, ad exemplum la recogida en las sentencias de 22-7-96 , 11-6-12 y 15-4-13 , que venían a exigir la fijación de bases o elementos de la indemnización que justifiquen la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena. En base a tal doctrina, el demandante debe aportar al juez indicios o elementos suficientes que sustenten su concreta petición indemnizatoria; acreditada la violación del derecho, no es automática la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios sino que precisa de la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo.

A estas dos hermenéuticas, se sigue una tercera que se puede derivar de las sentencias de 28-2-08 , 21-9-09 y 11-6-12 , y que atiende al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, subrayándose la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica'.

Por último podemos hablar de una doctrina actual que se deriva de la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Que siguiendo la nueva doctrina, el Tribunal Supremo ha venido señalando, así sus sentencias de 17-12-13 , 8-7-14 , 2-2-15 , 26-4-16 y 5-10-17 y en lo que respecta a l a indemnización por daño moral cunado existe vulneración de derechos fundamentales, lo siguiente: a) ' La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador ' ( art. 179.3 LRJS ), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ; b) ' La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS ), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1 LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15 LOLS , debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la ' integridad ' del derecho o libertad vulnerados; c) ' Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (' cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa ' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además ' para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ... ' ( art.

177.3 LRJS ) y que ' El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ' ( art. 240.4 LRJS ).

Que aplicando tal doctrina al caso de autos, es claro que la solicitud de indemnización contenida en la demanda presentada por la trabajadora, posee suficiencia y que debe tomarse en consideración para actuar con arreglo a lo previsto por el art. 183 LRJS .

Que discute también la empresa recurrent el quantum indemnizatorio.

Que si el texto de la LRJS anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización debemos concluir que la sentencia recurrida acierta cuando estima la solicitud, recordemos que dicha resolución le reconoce la indemnización solicitada de 25.001 euros por el daño moral sufrido, entendiendo la gravedad de los hechos consistentes en que una trabajadora con una deficiencia mental límite se ha visto sometida a un aislamiento durante un período de al menos cuatro meses, al no ser trasladada con el resto de compañeros a la nueva ubicación de la empresa, quedando no sólo aislada, sino sin calefacción en los meses de invierno, sin limpieza de los locales ni del baño y sin siquiera comunicar a los guardas de seguridad su existencia, Concretada en este caso la pretensión indemnizatoria de la parte demandante a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado perjuicios materiales concretos, para cumplir con el deber de cuantificar el daño, puede determinarse prudencialmente cuando, como acontece como regla de daños morales , la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño (arg. ex arts. 179.3 y 183.2 LRJS ). Que pese a la evolución de la doctrina jurisprudencial, lo que no ha variado es la doctrina, conforme a la cual, el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Asimismo, la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitida por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ) y puede seguir teniéndose como parámetro razonable.

La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS . De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183, el Tribunal Supremo ad exemplum en sus sentencias de 30-4-14 y 5-2-15 ha llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo, 'al ser competencia de la instancia fijar libremente su importe ' poniendo de relieve el diferente modo en que ha de abordarse la fijación por los daños sufridos (necesitados de su acreditación) y por los daños y perjuicios morales (donde la determinación posee elevadas dosis de discrecionalidad).

Nuestra jurisprudencia admite como criterio orientativo a los fines de fijar dichas indemnizaciones por daños morales acudir a los criterios de la LISOS. «Dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión...

lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...» ( SSTS 12/12/07 y 18/07/12 ).

La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones del Tribunal Supremo en las suyas de 15/02/12 y 08/07/14 ).

Por un lado, la LISOS actúa como parámetro orientador, pero ello no significa que haya que examinar el asunto desde la misma óptica que cuando se está imponiendo una sanción administrativa (legalidad, tipicidad, non bis in ídem, etc.). Aquí se parte de que ha existido vulneración de derechos fundamentales y de que se debe fijar la indemnización asociada a ello.

Tanto los propios hechos probados, expuestos más arriba, cuando la explicación que da la sentencia de instancia ponen de relieve que estamos ante una conducta empresarial muy grave; en esas condiciones, que se acuda a las sanciones previstas para infracciones empresariales muy graves parece lógica. Además, el el artículo 8.12 LISOS considera infracción muy grave, esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Como tampoco lo es fijarla en su grado medio y límite máximo.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SODEXO IBERIA SA contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona , dimanante de autos 299/17 seguidos a instancia de Dª. Salome en nombre y representación de su hija Dª. Concepción contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso la cantidad de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.