Sentencia SOCIAL Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 106/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 0106/18-C, sentencia nº 78/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de Enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 78/19
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 ., representado por el Sr. Letrado D.
Martín J. García Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos
núm. 1038/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Pedro Jesús , en demanda de extinción contractual, se celebró el juicio y el 27 de enero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando resuelto el vínculo entre las partes con fecha de efectos de 23 de enero de 2017, reconociendo al actor la cantidad de 61.500,12 euros en concepto de indemnización (diferencia entre la indemnización por despido improcedente y la indemnización recibida por despido objetivo).



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Pedro Jesús , con DNI NUM000 , que no ostenta la representación legal de los trabajadores, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 . , desde el 16 de abril de 1998, con la categoría profesional de Médico especialista en Otorrinolaringología y percibiendo un salario mensual, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, de 4.510,84 €, en virtud de sucesivos contratos de trabajos temporales, el último de los cuales, 1 de febrero de 2001 fue convertido en indefinido en fecha 27 de julio de 2001, y en el que se pactó como cláusula adicional que 'El trabajador contratado lo es para prestar sus servicios en todos los centros que la empresa mantiene y en aquellos que apertura en el futuro según necesidades de éste'.



SEGUNDO. La relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de empresa (BOJA 18/09/2013).



TERCERO. El actor desde marzo de 2000 ha estado destinado en el centro de trabajo sito en el HOSPITAL001 de Huelva, desempeñando como único médico especialista en ORL, las funciones inherentes a su puesto de trabajo, en horario de 8:00 a 15:00 horas (aproximadamente), de lunes a viernes, atendiendo fundamentalmente a los pacientes remitidos por el SAS a través de sucesivos conciertos de prestación de servicios sanitarios existente entre el SAS y la empresa demandada.



CUARTO. Por Resolución del Director Gerente del SAS de fecha 16 de diciembre de 2015, se adjudicó a Asisa, con la Clínica Los Naranjos de Huelva, la prestación de asistencia sanitara a usuarios del SAS. Dicha empresa fue la única que participó en la provincia de Huelva.



QUINTO. A partir de dicha fecha comenzó a disminuir de forma paulatina los pacientes remitidos por el SAS hasta el mes de marzo de 2016, en que la llegada de pacientes al Hospital era casi inexistente.



SEXTO. Desde el 1 de enero al 30 de septiembre de 2016 el número de pacientes citados para asistencia en consulta de ORL del HOSPITAL001 ascendió a 124.

Se da por reproducido el documento 6 que figura en el ramo de prueba del demandante.

SÉPTIMO. El 3 de octubre de 2016 el demandante interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC interesando la extinción de su relación laboral , celebrándose el acto de conciliación el 25 de octubre de 2016, en el que comparecieron las partes, haciendo entrega la empresa al actor de carta fechada el 25 de octubre de 2016, por la que comunica su traslado al HOSPITAL000 , sito en el DIRECCION002 ( Cádiz), en horario de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, y la tarde los miércoles para completar las 40 horas semanales, debiendo presentarse ante la Dirección de dicho centro el día 2 de noviembre de 2016. El acto concluyó sin avenencia.

OCTAVO. En fecha que no consta el actor presentó ante los Juzgados de lo Social de DIRECCION001 (Cádiz), demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que fue turnada al JS nº 1 , Autos 1019/16, que dictó Decreto el 5 de diciembre de 2016 por el que se admitía la demanda presentada, señalándose para los actos de conciliación y/o juicio el 6 de febrero de 2017.

NOVENO. El día 2 de noviembre de 2016 el demandante se incorporó a su puesto de trabajo en el citado HOSPITAL000 , sin que por la empresa demandada se le diera ocupación alguna, al existir una Médico Especialista en ORL, la Dra. Hortensia , que pasaba consulta únicamente los miércoles en la consulta nº 4 , desde hacía unos dos años por falta de pacientes del SAS. El demandante los miércoles se sentaba en la camilla y observaba como su compañera pasaba consulta. El resto de días permanecía en las instalaciones del Hospital sin desempeñar actividad alguna.

Obran a los folios 200 a 228 los listados de pacientes del Servicio de ORL del DIRECCION001 del periodo 1 de enero de 2016 al 26 de enero de 2017 y a los folios 126 a 194 el informe de investigación llevado a cabo por el detective Don Ángel los días 10 y 16 de noviembre de 2016 en el HOSPITAL000 .

DÉCIMO. El 7 de noviembre de 2016 el demandante solicitó de su empresa la reducción del 50% de su jornada laboral por razones de guarda legal de su hija menor, lo que fue concedido por la empresa a partir del 29 de noviembre de 2016.

UNDÉCIMO. El 7 de noviembre de 2016 el actor se dirigió al Colegio de Médico de Huelva, exponiendo la situación laboral en la que se encontraba respecto de su relación profesional por cuenta empresa para la empresa DIRECCION000 . , interesando amparo colegial DUODÉCIMO. En la Junta Directiva del Colegio de Médicos de Huelva, celebrada el 21 de noviembre de 2016 se acordó requerir a la empresa demandada para que informara sobre la situación expuesta por el colegiado, comunicación que fue recibida el 21 de diciembre sin que se procediese a remitir contestación alguna. En Junta Directiva de 11 de enero de 2017 se acordó dirigir nuevo requerimiento a la empresa, que fue recibido el 16 de enero de 2017, y en los que el Director del HOSPITAL000 , el Dr. Fabio , mediante escrito de 18 de enero de 2017 ( por reproducido) afirmó que actor 'lleva a cabo su actividad con total normalidad'.

DECIMO

TERCERO. El 15 de diciembre de 2016 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC de DIRECCION001 en materia de reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra su empresa.

DECIMO

CUARTO. El 23 de enero de 2017 la empresa demandada solicitó ante este Juzgado la suspensión de los actos de conciliación y/o juicio, previstos para el día 26 de enero de 2016, al haber prescindido el día 23 de los servicios del demandante por razones objetivas, a fin de que se procediera a la acumulación de procesos prevista en el art. 32 de la LRJS .

DECIMO

QUINTO. El 24 de enero de 2017 al actor le fue entregada carta de despido objetivo por razones técnicas y productivas, con efectos del día anterior, con fundamento en que' ciertamente en estos momentos persiste la disminución de pacientes de su especialidad, por la falta de concierto con el Servicio Andaluz de Salud, causa está en la que Vd. basa su reivindicación extintiva', poniendo a su disposición mediante transferencia bancaria el importe de 46.759,08 euros en concepto de indemnización y 1.948,29 euros por preaviso omitido.

DECIMO

SEXTO. El actor es socio junto con su esposa de la entidad mercantil DIRECCION005 . , constituida en virtud de escritura pública de fecha 25 de enero de 2006 , que tiene por objeto la actividad profesional del ejercicio de la medicina, situación perfectamente conocida por la demandada, habiendo logrado en el año 2015 un importe por ventas de 61.357,94 euros.

DECIMOSÉPTIMO. La empresa demanda permite al hoy demandante que intervenga a nivel privado en el HOSPITAL001 a pacientes provenientes de compañías aseguradoras médicas privadas, facturando la empresa demandada por los servicios prestados en el hospital.

DECIMOCTAVO. El demandante padece en la actualidad estado de ansiedad, habiéndole sido indicado tratamiento ansiolítico.

DECIMONOVENO. La mercantil demandada ha venido abonando puntualmente las nóminas al actor.

VIGÉSIMO. El hoy actor ha desembolsado con motivo de su desplazamiento a la localidad del DIRECCION002 el importe total de 3.805,55 euros. '

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de extinción contractual al ser constatada 'una falta de ocupación efectiva del demandante continuada y persistente desde marzo hasta octubre de 2016 en el HOSPITAL001 de Huelva y desde noviembre de 2016 hasta su despido objetivo de 23 de enero de 2017 en el HOSPITAL000 ', se alza el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 3º y 8º mas adición de otro; como la infracción del art. 50.1.a) ET con el argumento de que la demanda se funda en 'afirmaciones, totalmente gratuitas e inciertas, como consta acreditado con la prueba practicada' (sic).

Se aportan resoluciones que incumplen el art. 233 LRJS .



SEGUNDO.- El recurrente pretende revisar el HP 3º para que quede redactado en los siguiente términos: 'El actor comenzó la prestación de servicios para la empresa demandada en la citada fecha del 16 de abril del 1998 en el HOSPITAL002 , de Cádiz, propiedad de la demandada, en virtud de los conciertos existentes entre dicha patronal y el Servicio Andaluz de Salud. En el mismo se hacía constar que era contratado para prestar sus servicios en todos los centros que la empresa mantiene y en aquellos que aperture en el futuro, según sus necesidades, entre otras estipulaciones. Por este motivo, tras prestar servicios en el hospital de Cádiz, lo hizo también en el Hospital que en otras fechas posteriores su empresa mantenía en la localidad cordobesa de DIRECCION003 , y finalmente en el HOSPITAL001 de Huelva. Según consta en el pliego de prescripciones técnicas del concierto entre la Consejería de Salud (el Servicio Andaluz de Salud) y la empresa DIRECCION000 . aportado por la empresa, vigente hasta Z014, 'el objeto del mismo era la contratación de la disponibilidad asistencial de los servicios, desde una perspectiva de integridad. de los HOSPITAL002 de Cádiz. HOSPITAL001 de Huelva y DIRECCION004 de Málaga, para la prestación de asistencia programada, a los pacientes con cobertura sanitaria del Sistema Nacional de Salud o derivada de Convenios de Cooperación Internacional; dentro de su nivel asistencial y todo ello conforme a lo establecido en este Pliego y demás documentos que forman parte del Contrato'. Asimismo en el punto 1.2 de su objeto, en dicho contrato del concierto, se establecía que 'los centros mantendrán la disponibilidad asistencial mensual necesaria para la correcta prestación de los distintos tipos de servicios recogidos en el anexo l', y en el 2.1 final, que 'debiendo mantener durante la vigencia del Concierto, para cada uno de ellos, la Cartera de Servicios que figura como anexo III del presente Pliego. Tras otras referencia a las unidades y módulos contratados y el reconocimiento como Hospitales de Especialidades, homologados por la Consejería de Salud, en el apartado de CARTERA DE SERVICIOS, se obliga a mantener, las especialidades medicas obligatorias que figuran en el citado anexo III, y que allí se relacionan:- las médico-quirúrgicas - las especialidades diagnosticas - las médico-quirúrgicas, entre las que figura la de otorrinolaringología, con además el complemento de consultas externas. De este pliego de condiciones de los conciertos se deduce la obligatoriedad de dotar a los hospitales concertados de un médico especialista al menos, por cada especialidad, incluyendo en las de otorrinolaringología, además de la cirugía la consulta externa, por cuanto como consta se concertaba la disponibilidad o puesta a disposición, no la prestación de servicios solamente. En cuanto a la contratación del actor, como lo fue para prestar servicios en los distintos hospitales de la empresa, ya de hecho, antes del último destino en el HOSPITAL000 , en fecha 25 de octubre de 2,016, ya lo había llevado a cabo sin ninguna objeción u oposición por su parte, en los Hospitales de Cádiz y DIRECCION003 , hasta su incorporación al de Huelva en marzo del año 2000. De otro lado, el Sr. Vidal ha figurado en alta en la empresa DIRECCION005 . de propiedad compartida con su esposa, Doña Sabina , como titulares de la clínica sita en la CALLE000 , de Huelva, ejerciendo según los registros mercantiles el ejercicio de la medicina general y figurando como Administrador. En dicha actividad privada, conforme a los citados registros mercantiles públicos, declaró en el año 2,015 unas ventas de 6 1,357,94 €. Simultáneamente, ha venido atendiendo en el Hospital propiedad de la empresa, donde prestaba sus servicios, a sus enfermos privados y de sus compañías aseguradora, el HOSPITAL001 , de dicha capital;, constando acreditado por el propio SAS que se realizaron 28 consultas sucesivas de ORL en Z015, que aun cuando no fueron autorizadas, se llevaron a cabo por demandante. En el cuadro de las intervenciones llevadas a cabo en el hospital de la empresa por el Sr. Vidal , de enfermos privados y de sus compañías aseguradoras, constan consultas ambulatorias de ORL 346 en el año 2014, otras 236 en el siguiente 2015 y finalmente 106 en el tiempo transcurrido del 2016.' Lo apoya en los doc de los f. 22 a 29, 12, 356 a 358, 15, 377, 378, 359, 14, 388 a 293 (sic), 373, 374.

No se accede a tal revisión dado que lo realmente pretendido es la valoración de una parte muy importante de la prueba documental, tanto que sería realizar ex novo el juicio si como este recurso fuera uno ordinario de apelación. Se añade que lo pretendido contiene conjeturas, inferencias subjetivas etc...mas es un prolijo relato privado contradictorio con los inalterados hechos 7º, 9º y 17º.

El recurrente pretende revisar el HP 8º para que quede redactado en los siguiente términos: 'Por parte del Magistrado titular del Juzgado de lo Social número 1 de DIRECCION001 , se ordeno solicitar informe a la Inspección de Trabajo acerca de los hechos de la demanda rectora de los autos 1019/16, informe que fue expedido por la citada Inspección de Trabajo en el sentido de entender no se habla producido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de un lado con el nuevo destino del demandante al HOSPITAL000 , y de otro a la vista de las circunstancias y de los hechos de la demanda y en razón a la visita de Inspección realizada y el examen de la documentación pertinente, entender la citada Inspección de Trabajo que no se había producido tampoco ningún incumplimiento de la empresa que pudiera dar lugar a la solicitud de extinción del contrato de trabajo por parte del empleador. Y ello, por cuanto el repetido señor inspector en su informe hacia constar que la eventual falta de ocupación del trabajador responda a una voluntad de la empresa, sino a circunstancia externas como es la menor carga de trabajo consecuencia de la finalización y no renovación hasta la fecha de la actividad concertada con el Servicio Público de SaIud, citando jurisprudencia al respecto en apoyo de estas conclusiones que recoge, y suscribe. De este informe de la Inspección de Trabajo> se dio traslado por parte del Juzgado de lo Social de DIRECCION001 a las partes, finalizando el proceso instado por el Sr. Vidal , con el desistimiento y archivo de las actuaciones.' Lo apoya en los doc de los f. 560 a 562, 417, 418.

No se accede dado que se contradice con el HP 9º.

El recurrente pretende revisar los hechos mediante la adición de uno nuevo que diga: 'Admitida por las partes la no renovación de los conciertos suscritos entre la empresa y el Servicio Andaluz de SaIud, hasta el año 2014, y por ello la disminución de pacientes en los hospitales de titularidad empresariaI, de las tres capitales de provincia, provenientes de dicho organismo público asistencial andaluz, ha de dejarse constancia del contenido y condiciones que regían vigentes anteriormente en dichos conciertos. En este sentido, como consta aportado a los folios 373 y 374, el pacto contractual obligaba al mantenimiento, tanto en medios humanos, de médicos especializados, como de la dotación en los hospitales de todo lo necesario para la prestación de asistencia programada a los pacientes con cobertura sanitaria del Sistema Nacional de Salud, dentro de su nivel asistencial conforme a lo establecido en el pliego y demás documentos que formaban parte de los contratos. Asi, se obligaba a la empresa a mantener la disponibilidad asistencial necesaria para la correcta prestación de los distinto tipos de servicios recogidos en el contrato, en cuyo anexo 3 se relacionaban las especialidades tanto medicas, como médico-quirúrgicas, como por ultimo las especialidades diagnosticas, y en el segundo apartado el mantenimiento de la especialidad de otorrinolaringología, y no solo quirúrgica sino además mediante consulta externa. De contrario como consta en los diversos resúmenes de prensa, la disyuntiva y discutida diferencia provenía de la pretensión por parte del Servicio Andaluz de Salud, de únicamente contratar mediante el sistema de concurso servicios que en cada momento demandara, o lo que es lo mismo 'compra de servicio'. Ello significaba la pérdida de puestos de trabajo, la inseguridad de envío de pacientes por parte del SAS, la no cobertura de costes por parte de la empresa, por tanto la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante despidos colectivos, o lo que es lo mismo y en resumen, la ruina de la empresa y el envio de la mayor parte de su plantilla al paro, sin más paliativos. Por ello consta en los diferentes medios informativos la incertidumbre de la plantilla, su movilización, y por último el anuncio de una huelga indefinida en las postrimerías del año 2016, además de una importante deuda por el SAS hacia la empresa que se cifraba en enero del presente año en 121 millones de euros~, de los cuales se anunciaba un próximo pago de solo 57, lo que los trabajadores censuraban públicamente. Se aportaron por parte de la empresa, como documentos, 379 al 387, las convocatorias de huelga, el aplazamiento del procedimiento ante el SERCLA, y la incomparecencia ante Ja comisión de mediación y conciliación del citado SERCLA, del Servicio Andaluz de Salud a las reuniones para conciliar, como parte interesada. En resumen consta acreditada la voluntad de la empresa de mantener la actividad, de sus hospitales, incluidas las especialidades medicas, renovando sus conciertos con el Servicio Andaluz de Salud~, y evitando la pérdida de puestos de trabajo, no solo en beneficio social de sus empleados, sino también de la comunidad poblacional a la que viene prestando sus servicios desde hace muchos años, complementando las carencias de la medicina pública.' Lo apoya en los doc de los f. 431 a 554, 373, 374, 452.

No se accede al ser un relato privado, contradictorio con el HP 4º, y con el propio hacer del recurrente que no se presentó a la licitación pública para la prestación de servicios sanitarios en la provincia de Huelva.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 50.1.a) ET con el argumento de que la demanda se funda en 'afirmaciones, totalmente gratuitas e inciertas, como consta acreditado con la prueba practicada' (sic) lo que ya por sí mismos conlleva el fracaso del motivo del recurso pues lo que se recurre es el fallo de una sentencia, no una demanda.

El recurrente obvia los hechos, tantos los dichos en ese apartado de la sentencia como aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento quinto de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07-02-92 ; 12-05-09 ; 12-7-10 y 21-12-10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa que ' .../...se ha constado una falta de ocupación efectiva del demandante continuada y persistente desde marzo hasta octubre de 2016 en el HOSPITAL001 de Huelva y desde noviembre de 2016 hasta su despido objetivo de 23 de enero de 2017 en el HOSPITAL000 . .../... el actor desde marzo de 2000 ha estado destinado en el centro de trabajo sito en el HOSPITAL001 de Huelva, desempeñando como único médico especialista en ORL, las funciones inherentes a su puesto de trabajo, en horario de 8:00 a 15:00 horas (aproximadamente), de lunes a viernes, atendiendo fundamentalmente a los pacientes remitidos por el SAS a través de sucesivos conciertos de prestación de servicios sanitarios existente entre el SAS y la empresa demandada. Por Resolución del Director Gerente del SAS de fecha 16 de diciembre de 2015, se adjudicó a Asisa, con la CLINICA000 de Huelva, la prestación de asistencia sanitara a usuarios del SAS. Dicha empresa fue la única que participó en la provincia de Huelva. A partir de dicha fecha comenzó a disminuir de forma paulatina los pacientes remitidos por el SAS hasta el mes de marzo de 2016, en que la llegada de pacientes al Hospital era casi inexistente, dado que desde el 1 de enero al 30 de septiembre de 2016 el número de pacientes citados para asistencia en consulta de ORL del HOSPITAL001 ascendió a 124, lo que implicaba una media de 14 pacientes al mes, que a razón de 15 minutos por paciente equivalía a unos 210 minutos de ocupación mensual, o lo que es lo mismo a 3,5 horas mensuales, lo que fue igualmente confirmado por el Director del Hospital de Huelva, que afirmó que había 'poca actividad'. El 3 de octubre de 2016 el demandante interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC interesando la extinción de su relación laboral , celebrándose el acto de conciliación el 25 de octubre de 2016, en el que comparecieron las partes, haciendo entrega la empresa al actor de carta fechada el 25 de octubre de 2016, por la que comunica su traslado al HOSPITAL000 , sito en el DIRECCION002 ( Cádiz), en horario de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, y la tarde los miércoles para completar las 40 horas semanales, con efectos del día 2 de noviembre de 2016, decisión contra la que el demandante ha accionado en vía judicial. El día 2 de noviembre de 2016 el demandante se incorporó a su puesto de trabajo en el citado Hospital del PSM, sin que por la empresa demandada se le diera ocupación alguna, al existir una Médico Especialista en ORL, la Dra. Hortensia , que pasaba consulta únicamente los miércoles en la consulta nº 4, desde hacía unos dos años por falta de pacientes del SAS.

El demandante los miércoles se sentaba en la camilla y observaba como su compañera pasaba consulta.

El resto de días permanecía en las instalaciones el Hospital sin desempeñar actividad alguna, .../... El 7 de noviembre de 2016 el actor se dirigió al Colegio de Médicos de Huelva, interesando amparo colegial, cuya Junta Directiva acordó requerir a la empresa demandada para que informara sobre la situación expuesta por el colegiado y en los que el Director del HOSPITAL000 , D. Fabio , mediante escrito de 18 de enero de 2017 afirmó el que actor 'lleva a cabo su actividad con total normalidad', aunque en el plenario admitió que con ello pretendió aludir a la existencia de una relación cordial entre las partes, que la actividad de Otorrino tenía 'muy poquita actividad' y que 'había muy poquitos pacientes', desconociendo ciertamente si el actor realizaba una actividad mínima en el Hospital. .../... al actor no se le dio ocupación efectiva durante más de nueve meses, se produjo un menoscabo a su dignidad, siendo despedido por causas objetivas directamente vinculadas con dicha falta de ocupación, pues en la carta se admitía de forma textual 'ciertamente en estos momentos persiste la disminución de pacientes de su especialidad, por la falta de concierto con el Servicio Andaluz de Salud, causa está en la que Vd. basa su reivindicación extintiva', .../... teniendo en Huelva una ocupación mensual de 3,5 horas mensuales, se le traslada al DIRECCION002 sin justificación alguna y sin existir actividad que realizar de su especialidad, tras reclamar contra su falta de ocupación efectiva, despidiéndole 83 días después por la misma causa que el actor invocaba. .../... '.

Luego si como se nos dice en los HP 4º a 6º, mas lo dicho en el FDº 5º, si por Resolución del Director Gerente del SAS de fecha 16 de diciembre de 2015, se adjudicó a Asisa, con la CLINICA000 de Huelva, la prestación de asistencia sanitara a usuarios del SAS y dicha empresa fue la única que participó en la provincia de Huelva y que a partir de dicha fecha comenzó a disminuir de forma paulatina los pacientes remitidos por el SAS hasta el mes de marzo de 2016, en que la llegada de pacientes al Hospital era casi inexistente de tal modo que desde el 1 de enero al 30 de septiembre de 2016 el número de pacientes citados para asistencia en consulta de ORL del HOSPITAL001 ascendió a 124, es decir 0.45 pacientes diarios, teniendo en cuenta que el tiempo medio de consulta previsto por paciente oscila entre los diez y veinte minutos, el que ante esa situación el 3-10-16 el actor presentara papeleta de conciliación interesando la extinción de su relación laboral entra en la normalidad de accionar en defensa de derechos pues concurría causa como era la falta de ocupación efectiva.

Pero, si ante un legítimo ejercicio de una acción se responde por la empresa recurrente entregando al actor de carta de 25-10-16 comunicándole, en el acto de conciliación el 25-10-16 su traslado al HOSPITAL000 , sito en el DIRECCION002 (Cádiz), para prestar servicio en horario de 8 a 15 horas, de lunes a viernes, y la tarde los miércoles para completar las 40 horas semanales, debiendo presentarse ante la Dirección de dicho centro el día 2 de noviembre de 2016, la propia recurrente acredita con su hacer el incumplimiento grave y reiterado de la obligación que le viene impuesta por el art. 4.2.a) ET , pues teniendo en Huelva una ocupación mensual de 3,5 horas mensuales, se le traslada al DIRECCION002 sin justificación alguna y sin existir actividad que realizar de su especialidad, al existir una Médico Especialista en ORL, la Dra. Hortensia , que pasaba consulta únicamente los miércoles en la consulta, luego el actor desde el 2-11-16, fecha en que se incorporó en el centro del DIRECCION002 estuvo mano sobre mano, permaneciendo en las instalaciones del Hospital sin desempeñar actividad alguna.

Es decir ha habido una falta de ocupación efectiva del actor, continuada y persistente desde marzo hasta octubre de 2016 en el HOSPITAL001 de Huelva y desde noviembre de 2016 hasta su despido objetivo de 23 de enero de 2017 en el HOSPITAL000 , ya que al actor no se le dio ocupación efectiva durante más de nueve meses, de manera voluntaria y consciente por la empresa recurrente, sumado a que el traslado para no hacer nada fue una represalia por parte de empresa con claro menoscabo de su dignidad con lo que en modo alguno se ha producido la infracción normativa que se dice en este motivo del recurso, que fracasa.



CUARTO.- Se nos arguye la existencia de un despido, comunicado justo antes del juicio y sustentado en causas objetivas, directamente vinculadas con la falta de ocupación, puesto que en la carta se admite de forma literal: 'ciertamente en estos momentos persiste la disminución de pacientes de su especialidad, por la falta de concierto con el Servicio Andaluz de Salud, causa está en la que Vd. basa su reivindicación extintiva', con lo que de tal carta y despido solo cabe inferir que ya antes de dicho despido concurría la causa, para extinguir el contrato a instancia del actor, fundada en una situación de incumplimiento grave y reiterado del empresario de la obligación impuesta por el art. 4.2.a) ET , pues reiteramos que teniendo en Huelva una ocupación mensual de 3,5 horas mensuales, se le traslada al DIRECCION002 sin justificación alguna y sin existir actividad que realizar de su especialidad, tras reclamar contra su falta de ocupación efectiva, despidiéndole 83 días después por la misma causa que el actor invocaba.

En suma, se ha vulnerado por parte del recurrente la buena fe y respeto a la dignidad del trabajador por la represalia que ha sufrido con el traslado y despido, conducta de la recurrente subsumible en el ap. c) del art. 50.1 ET y cuya consecuencia es la que fija el art. 50.2 ET : hubo un incumplimiento grave y culpable por el empleador al no dar ocupación efectiva al actor según establece el art. 4.2.a) ET .

El art. 50 ET establece una medida de autotutela de los derechos del trabajador, de tal forma que, en casos de incumplimientos graves, resulta posible ejercer la acción resolutoria del contrato a instancia del trabajador . Tal precepto estatutario establece una serie de conductas tipo que pueden dar lugar a accionar por parte del trabajador para que se resuelva el contrato en sentencia constitutiva.

La norma exige, para resolver el contrato de trabajo, el que concurra un incumplimiento contractual grave por parte del empresario sin que sea preciso el que para que opere la causa prevista en el art.

50.1.c) ET el que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige que tal falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, de modo que la falta de ocupación efectiva ha de tener una entidad tal que impida el normal desenvolvimiento del contrato de trabajo suscrito entre las partes, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que insta su resolución.

En fin, al igual que lo que establece el art. 1.124 CC , es preciso que el incumplimiento tenga una importancia tan grande en la economía del contrato que justifique su extinción y que es el caso que nos ocupa en que quedó probado un incumplimiento persistente y voluntario por parte de la recurrente, además agravado por una conducta de represalia contra el trabajador, sin que las excusas esgrimidas a lo largo del escrito de formalización del recurso hayan desvirtuado el relato fáctico de la sentencia de instancia, la cual se confirma en su integridad, tras el fracaso de este recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 ., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva en sus autos núm. 1038/16, en los que el recurrente fue demandado por D. Pedro Jesús , en demanda de extinción contractual, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 40524052-0000-66- 0106-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.