Sentencia SOCIAL Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00078/2019
-
NIG: 07040 44 4 2017 0001058
RSU RECURSO SUPLICACION 0000543 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000256 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
NIG: 07040 44 4 2017 0001058
RECURRENTE/S D/ña GROUNDFORCE PMI 2015 UTE
ABOGADO/A: MIGUEL MORAGUES SBERT
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Balbino
ABOGADO/A: MARÍA ROSA HIDALGO CISNEROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONIO OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS
En Palma de Mallorca, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 78/2019

En el Recurso de Suplicación nº 543/18, formalizado por el Letrado D. Miguel Moragues Sbert, en
nombre y representación de GROUNDFORCE PMI 2015 UTE, contra la sentencia nº 31/18 de fecha 30 de
enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Refuerzo de Palma de Mallorca en sus autos
Demanda nº 256/17, seguidos a instancia de D. Balbino , representado por la Letrada Dª Rosa Hidalgo
Cisneros frente a la recurrente, en materia de despido objetivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
ANTONIO OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Balbino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , ha venido prestando servicios primero para Air Europa Líneas Aéreas S.A.U., períodos de 14/07/2014 a 5/10/2014 (63 días) y de 27/04/2015 a 9/12/2015 (172 días), como conductor operario (agente de rampa), y después para Groundforce PMI 2015 U.T.E. (Globalia Handling S.A. y Iberhandling S.A.) períodos de 10/12/2015 a 13/01/2016 (23 días), de 23/03/2016 a 31/10/2016 (144 días) y de 1/11/2016 a 6/11/2016 (6 días), también como agente de rampa.

Asimismo, el trabajador ha sido compensado por vacaciones no disfrutadas, en los siguientes períodos: de 14/01/2016 a 4/02/2016 (22 días) y de 1/11/2016 a 20/11/2016 (20 días).

El trabajador ha percibido una retribución bruta de Groundforce de 34#70 euros día, incluida prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- En los dos contratos suscritos con Air Europa se indicaba que eran contratos eventuales por circunstancias de la producción, a tiempo parcial. En el segundo contrato, que tuvo una duración de 27/04/2015 a 13/01/2016 se recogía textualmente como causa: 'dar soporte a la plantilla fija para reforzar las puntas en las que las cargas de trabajo requieren personal adicional provocado por el incremento de vuelos programados previstos para la temporada del verano del año 2015 con especial incidencia por los vuelos interinsulares'.



TERCERO.- En fecha 9/12/2015 el trabajador y Groundforce PMI 2015 U.T.E. concertaron el siguiente acuerdo: 'Primera.- El trabajador pasará a prestar servicios en la empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. con CIF U57919714 y CCC 07123708288 a partir del 10 de diciembre de 2015.

Segunda.- La empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del III Convenio Colectivo del sector de Handling, mantendrá las condiciones recogidas en dicho artículo que hasta la fecha el trabajador venía manteniendo en la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. con CIF A07129430 y CCC 7104489457'.



CUARTO.- En fecha 22/03/2016 el trabajador suscribió con Groundforce un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, período 23/03/2016 a 31/10/2016, indicándose en el mismo además, como causa: 'el presente contrato se formaliza para atender a las exigencias circunstanciales del mercado de Handling del sector de transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos principalmene de las compañías Air Europa y Europe Airport, entre otros, que sobrepasen la actividad ordinaria prevista para la temporada de verano del año 2016 según los clientes captados. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la compañía para cubrir esta actividad.

Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad que según las normas legales justifican esta contratación eventual, durante el tiempo preciso para esta situación'.

El contrato firmado con Groundforce por el período de 1/11/2016 a 6/11/2016 fue, según se recoge en el mismo, un contrato de interinidad en sustitución de otro trabajador de vacaciones.



QUINTO.- En la reunión del Comité de empresa de Groundforce de 17/02/2017, se acordó que la fecha de inicio de llamamiento obligatorio para el personal fijo discontinuo sería el 27 de marzo de 2017. Asimismo se acordó que 'si bien con anterioridad a esta fecha las necesidades operativas no quedan cubiertas con el personal FD de forma voluntaria, se acuerda que la Empresa podrá contratar personal eventual para cubrir dichas necesidades, siempre que dicha contratación no suponga ningún perjuicio para el personal FD. De momento se tratará de un máximo de 5 eventuales administrativos para el día 24 de febrero. Si hubieran más necesidades de este tipo, se comunicarán al Comité con anterioridad a su contratación'. En el acta se refleja que la empresa se emplazaba a la reunión del viernes 24/02/2017 para la presentación del listado del personal fijo discontinuo.

En la reunión de 24/02/2017 se trató la obligatoriedad en llamamientos de fijos discontinuos, recogiéndose en el acta: 'en referencia al punto 1 del Acta de Reunión de Comité de Empresa del día 17 de febrero 2017, la Empresa manifiesta que el hecho de contratar personal eventual mientras no se hayan incorporado todos los FD, no es correcto. Por ello, la Empresa manifiesta que una vez agotado el llamamiento voluntario de personal FD, si no se han cubierto las necesidades operativas, se procederá al llamamiento obligatorio de dicho personal siguiendo el orden que manifestó la Empresa en el acta anterior'. La empresa aportó el listado de trabajadores fijos discontinuos. En dicho listado no estaba incluido Balbino .



SEXTO.- En fecha 21 de marzo de 2017 tuvo lugar el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Balbino contra Groundforce PMI 2015 U.T.E. Globalia Handling S.A. e Iberhandling S.A., debo DECLARAR y DECLARO que la relación laboral mantenida por ambas partes, antigüedad de fecha 14/07/2014, lo es de carácter fijo discontinuo, así como la improcedencia del despido por la falta de llamamiento para la temporada 2017, CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, y a que, a su opción, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 1.431#3 euros.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció Recurso de Suplicación por la representación de GROUNDFORCE PMI 2015 UTE, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Balbino .



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , que pasamos a examinar de manera conjunta, puesto que todos ellos giran en torno a la misma y única cuestión, consistente en determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral entre las partes y en concreto, si se trata de una relación laboral de carácter fijo discontinuo.

En tal sentido como se declara en la STS de 20 de julio de 2004 (rec. 540/2003 ), con cita de las anteriores sentencias de 5 de marzo y 21 de abril de 1998 , no puede desconocerse la unidad de la cuestión debatida para introducir diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario.

En el recurso se sostiene que la relación laboral del demandante no puede considerarse de naturaleza fija discontinua porque no existe un patrón de contratación dotado de homogeneidad vinculada a hipotéticos ciclos productivos, siquiera irregulares, pues la primera contratación con Air Europa se inició el 14 de julio de 2014 y finalizó el 5 de octubre del mismo año y la segunda se inició el 17 de abril de 2015 y tras la subrogación operada el 10 de diciembre de 2016 finalizó el 13 de enero de 2016 y la tercera se inició el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016, trabajando del 1 al 6 de noviembre de 2016 al amparo de un contrato de interinidad en sustitución de otro trabajador. A juicio de la parte recurrente al no haberse considerado así en la sentencia recurrida se incurrió en infracción de lo establecido en el artículo 16 ET .

En segundo lugar, se sostiene que existía en todos los contratos temporales suscritos una causa justificativa de la eventualidad, que fue identificada en todos ellos con precisión y claridad, por lo que no hubo fraude de ley en la contratación y al no haberse entendido así se incurrió en infracción de lo establecido en el artículo 15 RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Por último, se añade que no puede reprocharse a la recurrente la ilegalidad en la contratación del demandante anterior a la subrogación, pues nos encontramos ante una subrogación operada al amparo de lo establecido en los artículos 65 y siguientes del convenio colectivo de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos y conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 25 de julio de 2017 , en los supuestos en que la empresa entrante asume la totalidad de los trabajadores de la saliente por mandato de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable la subrogación opera con los requisitos y límites que fija la norma convencional y en la misma no se establece que un empleador deba soportar los posibles fraudes cometidos por el antiguo empleado, a diferencia de lo que ocurriría en el caso de tratarse de una subrogación del artículo 44 ET .

A partir de tales argumentos se solicita que se revoque la sentencia dictada por el juzgado de lo social y se absuelva a la empresa recurrente o subsidiariamente, se fijen las consecuencias del despido tomando como antigüedad a efectos indemnizatorios la de 23 de marzo de 2016.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas.



SEGUNDO . Como dijimos en sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RSU 261/2010 ), reiterando lo dicho en anterior sentencia de 14 de enero de 2005 , la diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 y 1 de octubre de 2001. La primera de ellas declara, en tal sentido, que la Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados' . Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

En tal sentido dijimos en sentencia de 19 de marzo de 2009 (RSU 19/2009 ) que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 (RJ 7129/1988) o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 (RJ 8488/2001) .

En definitiva, como dijimos en Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (RSU 423/2005 ) para que la contratación eventual sea conforme a derecho la necesidad de mano de obra debe producirse de manera extraordinaria durante una temporada o parte de ella, pues si esa necesidad de mano de obra se repite habrá de concluirse que se trata de una necesidad empresarial persistente y estable que precisa atenderse de modo fijo y, por tanto, los contratos de trabajo que se suscriban a tal fin no podrán considerarse eventuales sino fijos discontinuos.

Y como dijimos en sentencia de 31 de marzo de 2011 (RSU 139/2011 ), una sola contratación eventual puede incurrir en fraude de Ley cuando el objeto del contrato no es la necesidad de mano de obra extraordinaria durante una temporada o parte de ella sino una necesidad de mano de obra que se repite cada año. Dicho de otro modo, lo determinante no es que se repita la contratación eventual de un determinado trabajador sino la actividad estacional y cíclica para cuya atención se suscribe el contrato, aunque es cierto que si un mismo trabajador es contratado año tras año durante la temporada habrá que concluir que la actividad que ha venido desarrollando es propia de un trabajador fijo discontinuo .

La aplicación de esta doctrina al presente caso nos permite concluir sin lugar a dudas que la naturaleza jurídica de la relación laboral del demandante es de carácter fijo discontinuo, pues su objeto es y fue desde el primer momento la atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling en el aeropuerto de Palma. Ese incremento de la actividad que se produce con carácter estacional y cíclico es un hecho notorio y para su atención antes Air Europa y después la recurrente no podían válidamente suscribir contratos eventuales por circunstancias de la producción o para obra o servicio determinado.

No podemos aceptar tampoco que en los contratos del demandante se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 conforme al cual se debe 'identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'. Esta exigencia formal no se satisface incluyendo en el contrato una causa genérica y la simple lectura de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida permiten descartar el cumplimiento de la mencionada exigencia formal.

A pesar de no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 la empresa pudo haber acreditado que efectivamente existía una causa que justificaba la válida suscripción de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, pero tal acreditación no ha tenido lugar.

Ni siquiera se ha acreditado la existencia de una causa que justifique el contrato de interinidad a cuyo amparo el demandante prestó servicios entre el 1 y el 6 de noviembre de 2016. En todo caso, se trata de una cuestión irrelevante pues el carácter fraudulento de la contratación del demandante no se ve alterado por ese contrato, que tampoco podría excluirse a efectos de antigüedad aunque se hubiese acreditado que efectivamente existía un trabajador con reserva de puesto de trabajo y que el demandante fue contratado para sustituirlo.

El hecho de que durante una de las temporadas el contrato del demandante se prolongara hasta el mes de enero por razones que se ignoran no permite transformar el contrato fijo discontinuo en un contrato temporal o más bien convalidar los anteriores contratos suscritos en fraude de ley.

En cuanto a la alegación de que la demandada no debe responder de los incumplimientos de la anterior adjudicataria del servicio, se olvida que la propia recurrente suscribió un contrato de trabajo eventual en fraude de ley, pues su objeto era atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling en el aeropuerto de Palma.

Además, aceptado que la recurrente asumió la totalidad de los trabajadores de la anterior adjudicataria por mandato del convenio colectivo aplicable no podemos aceptar que no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 44 ET .

En la STS de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2018 ) el alto tribunal rectificó su anterior doctrina a hilo de lo declarado en la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C -17 Somoza Hermo) y sentó las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina .

Por tanto, siendo la mano de obra una factor esencial de la actividad de handling, no habiéndose alegado ni acreditado la aportación de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados y alegándose por la propia parte recurrente que se hizo cargo de la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 44 ET .

Además, aun aceptando que la subrogación del demandante se produjo en los términos establecidos en el convenio colectivo, no se alega ninguna norma convencional que permita limitar la antigüedad de los trabajadores objeto de subrogación al momento en que esta se produce o que exonere a la empresa entrante de las consecuencias del fraude de ley en la contratación y permita la alteración de la antigüedad ganada por el trabajador por los servicios prestados en la empresa saliente al amparo de una contratación eventual en fraude de ley.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijando los honorarios de la letrada impugnante Sra. Hidalgo Cisneros en la cantidad de 600 más IVA €.

Fallo

'Primera.- El trabajador pasará a prestar servicios en la empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. con CIF U57919714 y CCC 07123708288 a partir del 10 de diciembre de 2015.

Segunda.- La empresa Groundforce PMI 2015 U.T.E. de acuerdo a lo establecido en el artículo 73 del III Convenio Colectivo del sector de Handling, mantendrá las condiciones recogidas en dicho artículo que hasta la fecha el trabajador venía manteniendo en la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. con CIF A07129430 y CCC 7104489457'.



CUARTO.- En fecha 22/03/2016 el trabajador suscribió con Groundforce un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, período 23/03/2016 a 31/10/2016, indicándose en el mismo además, como causa: 'el presente contrato se formaliza para atender a las exigencias circunstanciales del mercado de Handling del sector de transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos principalmene de las compañías Air Europa y Europe Airport, entre otros, que sobrepasen la actividad ordinaria prevista para la temporada de verano del año 2016 según los clientes captados. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la compañía para cubrir esta actividad.

Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad que según las normas legales justifican esta contratación eventual, durante el tiempo preciso para esta situación'.

El contrato firmado con Groundforce por el período de 1/11/2016 a 6/11/2016 fue, según se recoge en el mismo, un contrato de interinidad en sustitución de otro trabajador de vacaciones.



QUINTO.- En la reunión del Comité de empresa de Groundforce de 17/02/2017, se acordó que la fecha de inicio de llamamiento obligatorio para el personal fijo discontinuo sería el 27 de marzo de 2017. Asimismo se acordó que 'si bien con anterioridad a esta fecha las necesidades operativas no quedan cubiertas con el personal FD de forma voluntaria, se acuerda que la Empresa podrá contratar personal eventual para cubrir dichas necesidades, siempre que dicha contratación no suponga ningún perjuicio para el personal FD. De momento se tratará de un máximo de 5 eventuales administrativos para el día 24 de febrero. Si hubieran más necesidades de este tipo, se comunicarán al Comité con anterioridad a su contratación'. En el acta se refleja que la empresa se emplazaba a la reunión del viernes 24/02/2017 para la presentación del listado del personal fijo discontinuo.

En la reunión de 24/02/2017 se trató la obligatoriedad en llamamientos de fijos discontinuos, recogiéndose en el acta: 'en referencia al punto 1 del Acta de Reunión de Comité de Empresa del día 17 de febrero 2017, la Empresa manifiesta que el hecho de contratar personal eventual mientras no se hayan incorporado todos los FD, no es correcto. Por ello, la Empresa manifiesta que una vez agotado el llamamiento voluntario de personal FD, si no se han cubierto las necesidades operativas, se procederá al llamamiento obligatorio de dicho personal siguiendo el orden que manifestó la Empresa en el acta anterior'. La empresa aportó el listado de trabajadores fijos discontinuos. En dicho listado no estaba incluido Balbino .



SEXTO.- En fecha 21 de marzo de 2017 tuvo lugar el acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, finalizado sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Balbino contra Groundforce PMI 2015 U.T.E. Globalia Handling S.A. e Iberhandling S.A., debo DECLARAR y DECLARO que la relación laboral mantenida por ambas partes, antigüedad de fecha 14/07/2014, lo es de carácter fijo discontinuo, así como la improcedencia del despido por la falta de llamamiento para la temporada 2017, CONDENANDO a la empresa a estar y pasar por dicha declaración, y a que, a su opción, en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta resolución, bien readmita al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 1.431#3 euros.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció Recurso de Suplicación por la representación de GROUNDFORCE PMI 2015 UTE, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Balbino .



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 27 de febrero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso, que ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS , que pasamos a examinar de manera conjunta, puesto que todos ellos giran en torno a la misma y única cuestión, consistente en determinar la naturaleza jurídica de la relación laboral entre las partes y en concreto, si se trata de una relación laboral de carácter fijo discontinuo.

En tal sentido como se declara en la STS de 20 de julio de 2004 (rec. 540/2003 ), con cita de las anteriores sentencias de 5 de marzo y 21 de abril de 1998 , no puede desconocerse la unidad de la cuestión debatida para introducir diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario.

En el recurso se sostiene que la relación laboral del demandante no puede considerarse de naturaleza fija discontinua porque no existe un patrón de contratación dotado de homogeneidad vinculada a hipotéticos ciclos productivos, siquiera irregulares, pues la primera contratación con Air Europa se inició el 14 de julio de 2014 y finalizó el 5 de octubre del mismo año y la segunda se inició el 17 de abril de 2015 y tras la subrogación operada el 10 de diciembre de 2016 finalizó el 13 de enero de 2016 y la tercera se inició el 23 de marzo de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016, trabajando del 1 al 6 de noviembre de 2016 al amparo de un contrato de interinidad en sustitución de otro trabajador. A juicio de la parte recurrente al no haberse considerado así en la sentencia recurrida se incurrió en infracción de lo establecido en el artículo 16 ET .

En segundo lugar, se sostiene que existía en todos los contratos temporales suscritos una causa justificativa de la eventualidad, que fue identificada en todos ellos con precisión y claridad, por lo que no hubo fraude de ley en la contratación y al no haberse entendido así se incurrió en infracción de lo establecido en el artículo 15 RD 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

Por último, se añade que no puede reprocharse a la recurrente la ilegalidad en la contratación del demandante anterior a la subrogación, pues nos encontramos ante una subrogación operada al amparo de lo establecido en los artículos 65 y siguientes del convenio colectivo de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos y conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 25 de julio de 2017 , en los supuestos en que la empresa entrante asume la totalidad de los trabajadores de la saliente por mandato de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable la subrogación opera con los requisitos y límites que fija la norma convencional y en la misma no se establece que un empleador deba soportar los posibles fraudes cometidos por el antiguo empleado, a diferencia de lo que ocurriría en el caso de tratarse de una subrogación del artículo 44 ET .

A partir de tales argumentos se solicita que se revoque la sentencia dictada por el juzgado de lo social y se absuelva a la empresa recurrente o subsidiariamente, se fijen las consecuencias del despido tomando como antigüedad a efectos indemnizatorios la de 23 de marzo de 2016.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas.



SEGUNDO . Como dijimos en sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RSU 261/2010 ), reiterando lo dicho en anterior sentencia de 14 de enero de 2005 , la diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 y 1 de octubre de 2001. La primera de ellas declara, en tal sentido, que la Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados' . Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

En tal sentido dijimos en sentencia de 19 de marzo de 2009 (RSU 19/2009 ) que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Ahora bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 (RJ 7129/1988) o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 (RJ 8488/2001) .

En definitiva, como dijimos en Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (RSU 423/2005 ) para que la contratación eventual sea conforme a derecho la necesidad de mano de obra debe producirse de manera extraordinaria durante una temporada o parte de ella, pues si esa necesidad de mano de obra se repite habrá de concluirse que se trata de una necesidad empresarial persistente y estable que precisa atenderse de modo fijo y, por tanto, los contratos de trabajo que se suscriban a tal fin no podrán considerarse eventuales sino fijos discontinuos.

Y como dijimos en sentencia de 31 de marzo de 2011 (RSU 139/2011 ), una sola contratación eventual puede incurrir en fraude de Ley cuando el objeto del contrato no es la necesidad de mano de obra extraordinaria durante una temporada o parte de ella sino una necesidad de mano de obra que se repite cada año. Dicho de otro modo, lo determinante no es que se repita la contratación eventual de un determinado trabajador sino la actividad estacional y cíclica para cuya atención se suscribe el contrato, aunque es cierto que si un mismo trabajador es contratado año tras año durante la temporada habrá que concluir que la actividad que ha venido desarrollando es propia de un trabajador fijo discontinuo .

La aplicación de esta doctrina al presente caso nos permite concluir sin lugar a dudas que la naturaleza jurídica de la relación laboral del demandante es de carácter fijo discontinuo, pues su objeto es y fue desde el primer momento la atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling en el aeropuerto de Palma. Ese incremento de la actividad que se produce con carácter estacional y cíclico es un hecho notorio y para su atención antes Air Europa y después la recurrente no podían válidamente suscribir contratos eventuales por circunstancias de la producción o para obra o servicio determinado.

No podemos aceptar tampoco que en los contratos del demandante se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 conforme al cual se debe 'identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo'. Esta exigencia formal no se satisface incluyendo en el contrato una causa genérica y la simple lectura de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida permiten descartar el cumplimiento de la mencionada exigencia formal.

A pesar de no haberse dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.2 a) del Real Decreto 2720/1998 la empresa pudo haber acreditado que efectivamente existía una causa que justificaba la válida suscripción de los contratos eventuales por circunstancias de la producción, pero tal acreditación no ha tenido lugar.

Ni siquiera se ha acreditado la existencia de una causa que justifique el contrato de interinidad a cuyo amparo el demandante prestó servicios entre el 1 y el 6 de noviembre de 2016. En todo caso, se trata de una cuestión irrelevante pues el carácter fraudulento de la contratación del demandante no se ve alterado por ese contrato, que tampoco podría excluirse a efectos de antigüedad aunque se hubiese acreditado que efectivamente existía un trabajador con reserva de puesto de trabajo y que el demandante fue contratado para sustituirlo.

El hecho de que durante una de las temporadas el contrato del demandante se prolongara hasta el mes de enero por razones que se ignoran no permite transformar el contrato fijo discontinuo en un contrato temporal o más bien convalidar los anteriores contratos suscritos en fraude de ley.

En cuanto a la alegación de que la demandada no debe responder de los incumplimientos de la anterior adjudicataria del servicio, se olvida que la propia recurrente suscribió un contrato de trabajo eventual en fraude de ley, pues su objeto era atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling en el aeropuerto de Palma.

Además, aceptado que la recurrente asumió la totalidad de los trabajadores de la anterior adjudicataria por mandato del convenio colectivo aplicable no podemos aceptar que no resulta de aplicación lo establecido en el artículo 44 ET .

En la STS de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2018 ) el alto tribunal rectificó su anterior doctrina a hilo de lo declarado en la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C -17 Somoza Hermo) y sentó las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina .

Por tanto, siendo la mano de obra una factor esencial de la actividad de handling, no habiéndose alegado ni acreditado la aportación de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados y alegándose por la propia parte recurrente que se hizo cargo de la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, resulta plenamente aplicable lo establecido en el artículo 44 ET .

Además, aun aceptando que la subrogación del demandante se produjo en los términos establecidos en el convenio colectivo, no se alega ninguna norma convencional que permita limitar la antigüedad de los trabajadores objeto de subrogación al momento en que esta se produce o que exonere a la empresa entrante de las consecuencias del fraude de ley en la contratación y permita la alteración de la antigüedad ganada por el trabajador por los servicios prestados en la empresa saliente al amparo de una contratación eventual en fraude de ley.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijando los honorarios de la letrada impugnante Sra. Hidalgo Cisneros en la cantidad de 600 más IVA €.

FALLAMOS SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de GROUND FORCE PMI 2015 UTE frente a la sentencia nº 31/18 de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Refuerzo de Palma de Mallorca en sus autos Demanda nº 256/17, seguidos a instancia de D. Balbino frente a la recurrente, y en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dése a las consignaciones efectuadas el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Letrada Dª Rosa Hidalgo Cisneros, parte impugnante del recurso de suplicación interpuesto, la suma de 726 € IVA incluido, condenándose a su pago a la parte recurrente GROUND FORCE PMI 2015 UTE.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0543-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banco Santander IBAN ES55-0049-3569-92-0005001274 y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander (antes BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0543-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra Sentencia nº 78/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.