Sentencia SOCIAL Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00078/2019
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T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 41 /19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 70/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s:D. Pelayo
Abogado/a: D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO
Procurador/a: D. JUAN ANTONIO HERNÁNDEZ LAVADO
Graduado/a Social: D/Dª
Recurrido/s: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURAS DE LA JUNTA DE
EXTREMADURA
Abogado/a: LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a doce de Febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº78/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 41/19 , interpuesto por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO
MONTERO CARBONERO en nombre y representación de D. Pelayo contra la sentencia número 282/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 70/2018 seguido a
instancia de la Recurrente , frente a CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURAS DE LA JUNTA
DE EXTREMADURA parte representada por el SR. LETRADO DE LA JUNTA DE EXTREMADURA siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Pelayo presentó demanda contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURAS DE LA JUNTA DE EXTREMADURA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 282/2018 de fecha Veintisiete de Junio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Pelayo , prestó servicios para la Consejería de Economía e Infraestructura de la Junta de Extremadura desde el 10/02/2010 en virtud de un contrato de interinidad por sustitución (jubilación), del trabajador Carlos José , con categoría de Jefe de grupo Conservación, y siendo la causa de sustitución encontrarse el trabajador sustituido en jubilación voluntaria, para cubrir el puesto de trabajo con Código NUM000 de la categoría de 'Jefe de Grupo'.(Expediente administrativo, no controvertido)

SEGUNDO.- Tras la jubilación del titular de la plaza las partes celebraron un segundo contrato de 'interinidad por vacante' desde el 1/02/2011, con la categoría de Jefe de Grupo Conservación con número de control NUM000 de la Relación de Puestos de trabajo de Personal Laboral, y un salario a efectos de despido de 61,29€/día. (Expediente administrativo, no controvertido)

TERCERO.- El contrato de interinidad por vacante establecía en una de sus cláusulas que 'El objeto del presente contrato consiste en la provisión temporal del puesto de trabajo indicado. Se pactan expresamente las siguientes causas de extinción del contrato de trabajo: 1.-La provisión del puesto por trabajador fijo mediante los procedimientos reglamentarios....'(Expediente administrativo)

CUARTO.- Por Orden de 15/01/2016 (DOE nº 12, 20 enero) se convocó turno de ascenso para el personal laboral a su servicio que fue resuelto por Resolución de 13/11/2017 de la Dirección General de la Función Pública, por la que se resuelve el turno de ascenso para el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y en la que se cubre la plaza NUM000 que venía cubriendo el trabajador demandante.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- La empresa comunicó al trabajador el cese de la relación laboral por finalización del contrato, el 19/11/2017. (Expediente administrativo).

SEXTO.- El 5/12/2017 el demandante solicitó el reconocimiento de carrera profesional. (f.77) SÉPTIMO.- El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores en el año anterior, ni consta su afiliación sindical.(No controvertido) OCTAVO.- Se interpuso reclamación previa el 18/12/2017 que fue desestimada por resolución de 19/01/2018.(Expediente administrativo)'

TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Pelayo contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA , absolviéndole de las pretensiones deducidas en su contra. DESESTIMO parcialmente la demanda sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD formulada por D. Pelayo contra la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA respecto a la indemnización por cese . No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la petición de las cantidades sobre carrera profesional horizontal, sin perjuicio del derecho de la parte a instar el reconocimiento de derecho y las cantidades correspondientes.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pelayo interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Dieciocho de Enero de dos mil diecinueve.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de Enero de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante se interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda por despido al considerarse en ella que la resolución del contrato de interinidad por vacante que ligaba a las partes se ha extinguido válidamente por incorporación de quien obtuvo la plaza en virtud de los procedimientos reglamentariamente establecidos, conteniendo el recurso dos motivos que se dedican a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, que pueden ser estudiados conjuntamente y en los que se denuncia la infracción de los artículos 56.1 , 52.c y 53 del Estatuto de los Trabajadores , 4 y 9.3 del Real Decreto 2.720/1998 , 3 y 1.256 del Código Civil y 9.3 y 14 de la Constitución , con cita de una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y aludiendo a otra del 'TJUE de 2016 matizada por la de 2018' y a la disposición transitoria 13ª del ET .

También en un breve párrafo del motivo se alude al art. 107.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicitando nulidad de la sentencia por lo que el recurrente denomina 'ausencias fácticas', que es en lo que debe fundar la pretensión principal que se contiene en el suplico, que se anule la sentencia recurrida, propósito que debe fracasar porque no concreta el recurrente que datos fácticos están ausentes en la sentencia recurrida y, de todas formas, como se razona en la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2014, rec. 56/2014 , la apreciación de la suficiencia o insuficiencia de hechos de una resolución es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior debiendo la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo cual, por cierto, el recurrente ni siquiera intenta. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.995 .

Esa doctrina tiene mayor vigor tras la LRJS que, en al art. 202.2 solo permite la anulación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia cuando la Sala no pudiera resolver lo que corresponda dentro de los términos del debate por ser insuficiente el relato de hechos probados y no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, lo cual aquí, como se verá, no sucede.



SEGUNDO.- Entrando, pues, en los motivos del recurso, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, aunque no se hayan producido en la contratación del demandante las otras irregularidades que denuncia el recurrente, sin embargo como se mantiene por esta Sala, por ejemplo, en la sentencia de 18 de septiembre de 2018, rec. 436/2018 , la relación entre las partes ha de considerarse como indefinida no fija al no haber cumplido la administración demandada la obligación que le impone el art. 70 del Estatuto Básico del Empleado Público pues, como se denuncia en el recurso, al menos desde el segundo contrato de interinidad por vacante de 1 de febrero de 2011 hasta la convocatoria para turno de ascenso de la plaza ocupada por el demandante mediante Orden publicada en el DOE de 20 de enero de 2016, se superó con creces ese plazo improrrogable para 'la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar' que en el nº 1 de aquel precepto se establece.

No obstante, esa condición a tenor de la jurisprudencia ( STS de 14 de diciembre de 2009 rec.

1654/2009 ), no puede determinar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, la Administración está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Por ello, como también se desprende del firme relato fáctico de la sentencia recurrida que la plaza que ocupaba el demandante con esa condición de indefinido no fijo fue cubierta por quien la obtuvo por el procedimiento reglamentario como trabajador fijo en virtud de ascenso, al incorporarse ese otro trabajador el contrato entre las partes se extinguió a tenor del art. 4.2.b) del RD 2.720/1998 , sin que se haya producido, por tanto, despido alguno que deba ser indemnizado por la vía del art. 56 ET .

Pero resulta también que esa extinción acarrea una indemnización para el trabajador según mantiene últimamente la jurisprudencia. Así, se expone en la Sentencia del Pleno de la Sala 4ª del TS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 , que 'la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo' y que 'la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales - en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

En definitiva, con estimación parcial del recurso, la sentencia de instancia ha de ser revocada en parte porque, aunque no puede considerarse que en el caso del trabajador demandante se haya producido un despido improcedente, por lo que debe confirmarse en cuanto a la desestimación de la demanda por despido, el trabajador tiene derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio a la que se ha hecho referencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por D. Pelayo contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la JUNTA DE EXTREMADURA, revocamos en parte la sentencia recurrida para condenar a la demanda a que abone al trabajador demandante una indemnización de 10.355,43 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0041 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.