Sentencia SOCIAL Nº 78/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 774/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

R. S. 774/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0006743
Procedimiento Recurso de Suplicación 774/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 187/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 78
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
Dña. ANA ORELLANA CANO
En Madrid a cuatro de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 774/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JORGE HERRUZO
CAPILLA en nombre y representación de D./Dña. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha treinta de julio de
dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 187/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Pablo Jesús frente a DELION COMMUNICATIONS
SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA
PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - La parte actora, D. Pablo Jesús con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestado servicios para la empresa 'Delion Comunications S.L.', en virtud de contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional de analista antigüedad de fecha 19/10/1998 y salario diario bruto de 79,65 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (BOE 7/11/2015)

SEGUNDO .- Con fecha 15/09/2017 el actor, solicitó una excedencia voluntaria por una duración de 2 años a partir del 1/10/2017 hasta el 30/09/2018 (folio 64 de las actuaciones) Con fecha 12/01/2018, el actor solicitó por escrito a la empresa, mediante la remisión de un burofax, su voluntad de reincorporarse de modo inmediato a la compañía, procediendo a cursar su alta en Seguridad Social y efectuar todas las gestiones necesarias para que la reincorporación sea lo más inmediata y posible (folio 69 de las actuaciones) La empresa demandada no contestó a dicha solicitud de reincorporación ni tampoco procedió a la reincorporación del trabajador demandante.



TERCERO. - La empresa demandada con fecha 11/12/2017 inició un ERE que finalizó sin acuerdo el día 11/01/18, procediendo a despedir al resto de la plantilla el 19/01/2018 (hecho probado cuarto de la Sentencia nº 91/2018 de 2 de abril dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, obrante a los folios 139 y 140 de las actuaciones) El testigo, D. Ambrosio , trabajador de la empresa 'Delion Comunications S.L.' y representante sindical de CCOO, declaró en el acto del juicio, que en dicha empresa hubo un ERE que finalizó en enero de 2018 y se extinguieron la totalidad de los contratos de trabajo de toda la plantilla. Que la empresa no quiso incluir en el ERE a los trabajadores que se hallaban en excedencia voluntaria. Y que, actualmente, el centro de trabajo sito en Valdemoro, donde el actor prestaba sus servicios, se encuentra cerrado.

El actor presta servicios, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, desde el 4/10/2017 para la mercantil 'Customer Comunicatios Tecknalia S.L.' (como resulta de la vida laboral obrante al folio 75 de las actuaciones)

CUARTO.- El art. 26 del Convenio Colectivo aplicable dispone respecto de Excedencia: '1 . La excedencia puede ser voluntaria y forzosa. Los términos y condiciones de dichas excedencias serán los establecidos en la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.'

QUINTO. - La parte actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



SEXTO.- Con fecha 09/02/2018, la parte actora presentó papeleta de conciliación en impugnación de despido, ante el SMAC de Madrid, celebrándose acto de conciliación con fecha 1/03/2018 que terminó intentando y sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa demandada, presentándose demanda en el Decanato de los Juzgados de lo Social el día 09/02/2018.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Pablo Jesús , contra la empresa 'Delion Comunications S.L.', que no comparece, pese a su citación en forma, con citación a FOGASA, que tampoco comparece, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a 'Delion Comunications S.L.' de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Pablo Jesús , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/12/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La situación fáctica a la que se contrae el recurso, firme por inimpugnada, es, en esencia, la siguiente: a).- El demandante, con categoría profesional de analista y antigüedad de 19 de octubre de 1998, solicitó con fecha 15 de septiembre de 2017, una excedencia voluntaria por una duración de 2 años, a partir del 1 de octubre de 2017 hasta el 30 de septiembre de 2018.

b).- Con fecha 12 de enero de 2018, solicitó por escrito a la empresa, mediante la remisión de un burofax, su voluntad de reincorporarse de modo inmediato a la compañía, procediendo a cursar su alta en Seguridad Social y efectuar todas las gestiones necesarias para que la reincorporación fuera lo más inmediata y posible, petición a la que no contestó la empresa, que, con fecha 11 de diciembre de 2017 inició un ERE que finalizó sin acuerdo el día 11 de enero de 2018 y despidiendo al resto de la plantilla el 19 de enero de ese mismo año, quedando extinguida la totalidad de los contratos de trabajo.

c).- La empresa no quiso incluir en el ERE a los trabajadores que se encontraban en excedencia voluntaria.

d).- Actualmente, el centro de trabajo sito en la localidad de Valdemoro donde el actor prestaba sus servicios, se encuentra cerrado.

e).- El actor presta servicios, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, desde el 4 de octubre de 2017 para la empresa Customer Comunicatios Tecknalia SL.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia, razona, que como en la fecha en la que el demandante interesó el reingreso, no se había cumplido la duración mínima de la excedencia voluntaria que, según el Convenio de aplicación, no puede ser inferior a cuatro meses, la demanda no puede prosperar, entre otras cosas, porque solicitó el reingreso al día siguiente de tener conocimiento de la finalización del ERE tramitado en la empresa, a consecuencia del cual, se despidió a toda la plantilla el 19 de enero de 2018 '... seguramente con la finalidad de ser incluido en el expediente de regulación de empleo y así obtener una indemnización por despido, lo que podría constituir un acto en fraude de ley...' y razonando que '... La no inclusión del trabajador excedente voluntario en un Expediente de Regulación de Empleo no supone despido alguno, dado que la relación laboral se encuentra suspendida conservando únicamente el trabajador un derecho expectante, preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjese en la empresa, razón de más para reconocer que el hecho de que el centro de trabajo haya cerrado implica, respecto del actor, negarle el derecho a indemnización alguna, pues ello no supone la pérdida de su puesto de trabajo, ya que no prestaba servicios efectivos para la demandada, sino meramente el desvanecimiento de su derecho expectante a ocupar vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se apartó...'.



TERCERO.- Frente a dicho pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la parte actora en suplicación, formulando recurso, que canaliza a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, no habiendo sido impugnado.

En el recurso se denuncia la infracción de los artículos 1121, 1125, 1129 del Código Civil y 46 del Estatuto de los Trabajadores, argumentándose, en síntesis, que la discrepancia del demandante radica en que la no contestación de la empresa a su solicitud, determina que la situación de suspensión de su contrato haya quedado extinguida por la vía de hecho, provocándole indefensión por la falta de respuesta judicial a la extinción de su contrato suspendido por una situación de excedencia, cuando la empresa por actos propios, realizó el cese de actividad y cierre del centro, sin garantizar los términos pactados de una suspensión del contrato de trabajo.



CUARTO.- Descartando un pronunciamiento de la Sala sobre una eventual situación de indefensión, al no canalizarse correctamente a través del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, resulta colacionable aquí, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, Rec. nº 404/2016, en la que se razona que '... la excedencia voluntaria común, en sentido puro y estricto, es decir, la que tiene su origen en una decisión unilateral e interés propio del trabajador, que no en un pacto con el empresario para la suspensión del contrato de trabajo en los términos que se hubieren podido acordar al amparo del art. 45. 1º a) y b) ET ... no es un supuesto legal de suspensión del contrato de trabajo, puesto que, a diferencia de la forzosa, no se encuentra incluida entre las causas de suspensión del art. 45ET , sino que constituye una situación jurídica muy peculiar que queda estrictamente limitada a los términos del derecho expectante al reingreso que se le atribuye al trabajador, en tanto que: ' Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa'' ( STS 26/10/2016, rcud.581/2015 , y todas las que en ella se citan).

Deberemos por lo tanto estar a lo que establece el art. 46. 5 ET : ' El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

En este precepto interesa destacar el énfasis que ha puesto el legislador en precisar que el excedente voluntario 'solo' conserva un derecho 'preferente' para reingresar en las vacantes que pudieren existir en la empresa de igual o similar categoría a la suya.

De lo que se desprende que no ha venido a reconocer un derecho automático e incondicionado al reingreso, ni tan siquiera un derecho a secas y sin otro calificativo, sino un derecho al que de forma expresa asigna el adjetivo ' preferente ', para significar con ello que se trata de reconocer simplemente una preferencia, primacía o ventaja sobre otra persona, a la hora de ocupar cualquier vacante de igual o similar categoría que pudiere existir en la empresa.

Lo que en sí mismo presupone que el legislador está contemplado la situación en la que el empleador cubre una vacante de igual o similar categoría y bajo ese presupuesto entra en juego la regla que, tras esa decisión de la empresa, activa la preferencia reconocida al excedente para ocuparla con carácter prioritario frente a otros trabajadores.

Todas estas circunstancias son las que delimitan el marco jurídico sobre el que opera la institución, tanto durante la vigencia del periodo de excedencia, como en el momento en el que el trabajador pretende ejercitar su preferencia al solicitar el reingreso en la empresa.

... Por mencionar alguna de las más recientes, la STS 26/10/2016, (rcud.581/2015 ), citando las SSTS de 30-abril-2012 (rcud 2228/2011 ), 30-noviembre-2012 (rcud 3232/2011 ), 15- marzo-2013 (rcud 1693/2012 ), 11-julio-2013 (rcud 2139/2012 ) y 17-septiembre-2013 (rcud 2140/2012 ), recuerda la doctrina de esta Sala en la materia, con la que hemos venido a configurar el régimen jurídico de la excedencia voluntaria.

En ella decimos: '... ...es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero- 2010 (rcud 1500/2009 ) que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), en síntesis, sostiene que 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso , fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores'.

... Como se detalla en la STS/IV 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ), con cita de la STS/IV 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ), interpretando el art. 46.5ET ........

a) 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud 3606/1998 )'.

b) 'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 )'.

c) 'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. 22-1-1987 y 16-3-1987 ) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia....' d)'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma.

Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

e)'... al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo'.

... Por otra parte, en la STS/IV 25-octubre-2000 (rcud 3606/1998 , Sala General) se rechazó la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los trabajadores demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales, argumentando, en esencia, que 'No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional' ...".

Esta doctrina determina el fracaso del recurso, porque solicitando el demandante el reingreso cuando la empresa ya había alcanzado la decisión de despedir a toda la plantilla y lógicamente, sin obligación de respetar la subsistencia de su contrato por encontrarse en situación de excedencia voluntaria, entre otras cosas, porque no había posibilidad de reubicarle en la empresa que ya no tenía ningún trabajador a su cargo, la doctrina del Tribunal Supremo aplicada en la sentencia recurrida, es clara cuando afirma que el derecho a la indemnización solo procede para los trabajadores que presten servicios efectivos en la empresa o que conserven el derecho a la reserva del puesto, sin que pueda concederse a los trabajadores, que, como el actor, solo conservan un derecho expectante al reingreso y siendo así, el recurso decae, debiendo confirmarse el atinado fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en autos nº 187/18, seguidos a instancia del recurrente, contra la empresa 'Delion Comunications S.L.' y FOGASA, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0774-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0774-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.