Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
AUTOS DESPIDO Nº 583/19
SENTENCIA: 00078/2020
En Albacete a 27 de enero de 2020.
Vistos por mí, Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 583/19, a instancia de D. Luis Angel, asistido del Letrado D. Alberto Pérez Til contra las mercantiles Ingeteam Power Technology S.A., asistido por el Letrado D. José Luis Monge González, Global Energy Services Siemsa S.A. (GES) y Global Energy Services Operación y Mantenimiento S.A. (GESOM), asistidas por el Letrado D. Enric Barenys Ramis y contra la mercantil Siemens Gamesa Renewable Energy 9Ren S.L.' asistida por la Letrada Dª. Nerea Torrontegui Ayo, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece pese a estar citado en forma, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 23 de julio de 2019 tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba interesando se dictase sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.
Mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2019, la parte actora amplió la demanda respecto a la mercantil Global Energy Services Operación y Mantenimiento S.A., que no había sido inicialmente demandada.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y/o Juicio, el cual tuvo lugar en fecha 15 de enero de 2020, en el que la parte actora ratificó su demanda, las codemandadas contestaron a la demanda y la actora formuló su oposición a tales alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, D. Luis Angel con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios para Ingeteam Power Technology S.A., con una antigüedad reconocida de 18 de junio de 2007, sin perjuicio de que el alta en la empresa se produjo en fecha 1 de enero de 2017 en el ámbito de subrogación del trabajador en el ámbito de suscrición de contrato de mantenimiento de aerogeneradores celebrado con la entidad Gamesa Eolica S.L.U.
Que con carácter previo el actor había prestado servicio para la entidad Siemsa Este S.A. y Global Energy Services Siemsa S.A. hasta el 31 de diciembre de 2016, en virtud de diversos contratos que se ha aportado como doc 1 del ramo de prueba de Ingeteam y que damos por reproducidos, debiendo destacar en todo caso que tales contratos aparece como domicilio de la entidad contratante, y centro de trabajo el municipio de Valencia, refiriendo como convenio colectivo de aplicación el de Siderometalurgia de la citada provincia.
La categoría `profesional reconocida en nóminas es la de oficial de 2ª. percibiendo un salario medio anual de 79'13 euros, con prorrata de pagas extras, aplicándose al mismo el Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Albacete.
El trabajador no ha ostentado no ostenta cargo sindical alguno en el último año.
SEGUNDO.-Que en fecha 1 de enero de 2017 se suscribió por parte de Gamesa Eólica S.L.U e Ingeteam Power Technology S.A. contrato para el apoyo al mantenimiento de aerogeneradores Gamesa de parque eólico de España en zonas sur y este, con fecha de extensión pactada entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2018. Se da por reproducido el contenido de las condiciones del citado contrato aportados como doc. 1 del ramo de prueba de 9Rent, sin perjuicio de destacar las funciones a desarrollar que se enumeran en los folios 12 a 17 del acuerdo, en el que se distingue entre la referencia al mantenimiento preventivo y por otro lado el mantenimiento de pequeño correctivo realizado por las parejas de correctivos.
En el anexo del citado contrato se recogen entre los parques de Gamesa objeto del contrato. Dentro de los relativos a la zona Este se recogen varios parques en la zona denominada 'Almansa', si bien en su ubicación es posible distinguir: Las Hoyelas, Amp. Virgen Belén II, Morejelo I-II, Fuente de la Arena, Dehesa Virginia, todos ellos situados en la provincia de Albacete y los de El Relumbrar, La Solana, Rincón de Cabello, Las Bodeguillas y El Mulatón situados en terrenos propios de la provincia de Valencia.
TERCERO.-Que Si bien el actor comenzó prestando servicio de forma indiferenciada en la totalidad de parques de la zona 'Almansa', es lo cierto que desde el año 2018 ha procedido a prestar servicio de forma esencial en los situados en la provincia de Albacete (Se da por reproducido el contenido de los parte de trabajo que obran como doc. 11 del ramo de prueba de Ingeteam.
CUARTO.-Que en fecha 1 de junio de 2019 se suscribió por parte de Gamesa Renewable Energía Eólica S.L. y Global Energy Services Siemsa S.A. contrato para el apoyo al mantenimiento de aerogeneradores Gamesa de parque eólico de Levante, Norte y Galicia & Asturias, con fecha de extensión pactada entre 1 de junio de 2019 y 31 de mayo de 2021. Se da por reproducido el contenido de las condiciones del citado contrato aportados como doc. 4 del ramo de prueba de 9Rent, sin perjuicio de destacar las funciones a desarrollar que se enumeran en los folios 13 a 18 del acuerdo, en el que se distingue entre la referencia al mantenimiento preventivo y por otro lado el mantenimiento de pequeño correctivo realizado por las parejas de correctivos.
En el anexo del citado contrato se recogen entre los parques de Gamesa objeto del contrato. Dentro de los relativos a la zona Valencia se recogen: La Solana, Rincón de Cabello, Las Bodeguillas y El Mulatón situados en terrenos propios de la provincia de Valencia.
QUINTO.-Que por parte de Ingeteam se comunicó al trabajador el cambio en la titular de la concesión de mantenimiento de instalaciones donde prestaba sus servicios de La Solana, Las Bodeguillas, Rincón del Cabello y El Mulaton, a otra empresa, concretamente a GES informándole de que dicha empresa se subrogaría en su contrato de trabajo asumiendo todos sus derechos y obligaciones, informándole que se le daría de baja en la Seguridad Social por dicho motivo.
El día 23 de Mayo de 2019 el trabajador recibió comunicación en el que le informaba que la empresa GES OM había sido adjudicataria del servicio de mantenimiento eólico referido en el párrafo anterior, por lo que según el art 27 del convenio del Metal de Albacete se procedería a la subrogación de su contrato con fecha 1 de junio. Se da por reproducido el documento que obra como doc. 2 del rama de prueba de la parte actora, donde consta firmado por el Director de O&M GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A.
Posteriormente, el día 28 de mayo de 2019 la misma empresa comunicó al trabajador que por causa de cambios organizativos se había tomado la decisión de subrogar a otro trabajador en su lugar, por lo que no se subrogarían en su contrato al no poder dar cabida a 3 trabajadores. (doc. 3 el ramo de prueba de la parte demandada).
El día 29 de Mayo de 2019 se recibe por el trabajador comunicación de la empresa Ingeteam por la que se le informa que los servicios de mantenimiento habrían quedado distribuidos entre las empresas GES y SIEMENS GAMESA S.A / 9RENSL adjudicando a la primera los trabajos preventivos y a la segunda los trabajos correctivos. Afirmando en dicha carta, que las empresas deberán ponerse en contacto con el trabajador a fin de indicar cuál de ellas se hace cargo de la relación laboral y por tanto de su subrogación (doc. 4 del ramo de prueba de la parte actora).
En fecha 31 de mayo de 2019 se procedió por la entidad Ingeteam Power Technology S.A. a extinguir la relación laboral con el trabajador, entregando finiquito al trabajador donde se recoge como causa de la baja la de subrogación, que no fue firmada por el actor por no encontrarla conforme.
SEXTO.-Dispone el artículo 27 del Convenio Colectivo del Metal para la Provincia de Albacete:
Las empresas afectadas por el presente Convenio, cuya actividad sea la contratación con carácter permanente con administraciones públicas, o empresas privadas, de contratas y subcontratas y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 del ET , la empresa que sustituya a la anterior adjudicataria, a la extinción o conclusión del contrato, vendrá obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de esta, adscritos a este servicio, en las mismas condiciones contractuales, respetando su antigüedad, salario según nómina y demás derechos laborales, según proceda legalmente.
Por su parte el artículo 49 bis del convenio colectivo de trabajo del sector de la Industria, la tecnología y los servicios del sector del metal de la provincia de Albacete dispone:
Solo para los casos de contratos licitados según la clasificación de la Ley de Contratos del sector Público y siempre y cuando los mismos impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse en determinadas relaciones laborales, el presente convenio dará cobertura a las condiciones a que haga referencia la citada licitación.
SÉPTIMO.-Que la mercantil Global Energy Services Siemsa SA concertó tres contratos de alquiler de vehículos con la entidad Leaseplan Servicios S.A. en fecha 31 de mayo de 2019, relativos a vehículos Peugeot Indust Expert combi. (doc. 2 del ramo de prueba GES/GESOM).
OCTAVO.-Que con ocasión de la comunicación de la extinción del contrato, por parte de Ingeteam se procedió a mantener comunicaciones con por correo electrónico con el servicio de recursos humanos y desarrollo de GES, siendo lo cierto que en la comunicación inicial emitida por GES ya indicaba su intención de asumir tres trabajadores de la zona de Valencia, sin que aplicaran subrogación por no existir obligación convencional, rechazando el planteamiento de Ingeteam de que el número de trabajadores fuera de 10.
Que posteriormente la empresa GES puso de manifiesto el nombre de los tres técnicos que se iban a subrogar en Ayora y posteriormente se procedió a modificar la decisión, de manera que finalmente por parte de la entidad Global Energy Services Operación y Mantenimiento S.A., procedió a dar de alta con fecha de efectos 1 de junio de 2019 a D. Cipriano, D. Cornelio y D. David. Trabajadores que había prestado servicio para Ingeteam (doc. 3 del ramo de prueba de GES/GESOM)
NOVENO.-Con fecha 27 de noviembre de 2017 se celebró ante el UMAC de Albacete, acto de conciliación que terminó intentada sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interesa por la parte actora la declaración de improcedencia del despido que ha sufrido a la vista de la conducta de las empresas, por entender con carácter principal que las empresas que han resultado adjudicatarias del servicio de mantenimiento donde venía prestando servicio debieron subrogarle o en su defecto que la empresa para la que ha prestado servicio procedió a llevar a efecto un despido tácito al darle de baja.
Las empresas demandas niegan responsabilidad respecto a la reclamación formulada, sin perjuicio de que en el caso de GESOM se articulan excepciones procesales por su falta de demanda inicial, en orden a la posible caducidad y falta de conciliación previa.
SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que a la postre han permitido solventar los hechos que resultan especialmente relevantes, siendo lo cierto que respecto a la fijación del salario del trabajador se ha acogido el criterio seguido por la empresa Ingeteam cuyo cálculo atendiendo a las últimas doce mensualidades aportadas se adapta al carácter irregular de las sumas debidas.
TERCERO.-En primer lugar debe señalarse que no se puede apreciar ningún defecto en la conducta del trabajador a la hora de ver perjudicada su pretensión sobre la base de que no se dirigiera la papeleta de conciliación respecto a la entidad GESOM, debiendo señalar a este respecto:
1) No se ha justificado el motivo por el que la entidad GESOM es la que debía asumir la subrogación discutida cuando el contrato determina que es GES la que se obliga a la prestación de los servicios. Ciertamente pueden existir la cesión del contrato a filial (folio 47), pero ese hecho no ha sido justificado, ni mucho menos puede ser conocido 'ab initio' por el trabajador.
2) Se imputa al trabajador falta de diligencia ante la circunstancia de que en las comunicaciones remitidas por la nueva adjudicataria se señalaba que la inicial subrogación posteriormente negada se efectuaría con GES OM, cuyo anagrama aparece en la parte alta del contrato, pero es lo cierto que en tal escrito no se desarrolla el anagrama y que el sello de la empresa que aparece junto a la firma se refiere a GES, siendo además esta segunda la entidad que aparece en la comunicación de Ingeteam.
3) Ciertamente roza la temeridad intentar atribuir una negligencia en la distinción de empresas al trabajador, cuando la propia defensa de las citadas empresas procede a aportar diversos contratos de arrendamiento financiero como prueba justificativa de que GESOM se había equipado de vehículos para ejecutar su actividad, sin haber asumido los utilizados por Ingeteam, en los que aparece que quien suscribe los contratos es GES.
CUARTO.-Entrando a examinar la pretensión de improcedencia del despido debe señalarse que en supuestos como el presente, donde existe un cambio en la empresa que presta unos servicios que no asume al trabajador y la anterior empleadora que le da de baja por subrogación , ciertamente la posición del trabajador es la de esperar la fijación del responsable, por cuanto alguna de las empresas habrá incurrido en esa condición de infractora.
Ciertamente frente a la situación habitual en este tipo de litis, donde la controversia radica en interpretación del alcance de la normativa del indiscutido convenio colectivo de aplicación, la especial circunstancia de que exista una alteración en el ámbito de la contratación del servicio de mantenimiento otorga una gran singularidad a esta litis. Así, la nueva adjudicataria de ese servicio no procede a asumir la totalidad de los parques de aerogeneradores que tenía Ingeteam, sino que partiendo de una situación donde se localizaban parques tanto en territorio de las provincias de Albacete y Valencia, bajo la denominación genérica de 'Almansa' para referirse al ámbito territorial, es lo cierto que la prueba aportada ha permitido justificar que la totalidad de parques a recogidos en el contrato suscrito por GES radican en la provincia de Valencia, determinado con ello que ningún punto de conexión pueda establecerse respecto al convenio colectivo del metal que era el que estaba rigiendo la relación entre Ingeteam y el trabajador.
La cuestión jurídica trascendental radica en fijar el convenio colectivo de aplicación en torno a la posible exigencia convencional relativa a la sucesión en la dicotomía entre el que estaba rigiendo hasta ese momento para el trabajador o el que resulta de aplicación para la nueva empresa. La posición del Juzgador se decanta claramente por entender que la nueva contratación no supone una alteración de los criterios del alcance de la normativa convencional a la hora de fijar su vinculación al convenio colectivo de siderometalúrgia de Valencia, atendida la existencia del centro de trabajo en territorio de esta provincia y no tener sede en Albacete,( a diferencia de Ingeteam que si la posee), vinculación que además constituye un antecedente, por cuanto expresamente el trabajador había celebrado su contrato en base al citado convenio colectivo, la normativa de aplicación a la empresa es la que se deriva del convenio que le resulta aplicable a la misma, sin que pueda entenderse que por el mero hecho de un cambio en el empresario, el trabajador tiene el derecho a que se aplique la posible regulación convencional en materia de obligación de subrogación, sino que, por el contrario, debe entenderse que si la normativa que afecta a la nueva empresa impone la subrogación, la ejecución de la misma implicará que el correlativo deber empresarial/derecho del trabajador en orden a que le sean respetadas sus condiciones laborales.
La conclusión final por tanto es que la mercantil GESOM no estaba vinculada por la existencia de una previsión de convenio colectivo que le obligara a asumir al actor, por lo que desde esa perspectiva ninguna responsabilidad puede imputarse. En cuanto a la mercantil 9Ren, debe señalarse que la misma destacó que sus funciones estaban circunscrito a una actividad distinta a la recogida en el contrato de mantenimiento que suscrito por Ingeteam y posteriormente a GES/GESOM, como el del denominado 'gran mantenimiento', circunstancia que por cierto no ha sido acreditada, por cuanto no costa aportado el contrato relativo a la actividad de 9Ren, si el mismo existiera. Ahora bien, no es menos cierto que tampoco se ha aportado criterio alguno a la hora de entender el motivo que permita asumir que la mercantil 9Ren ha sido sucesora en parte de los servicios iniciales que realizaba la entidad Ingeteam a la hora de poder establecer que tenga motivo alguno para justificar el deber de asumir obligación alguna respecto al concreto trabajador demandante, siendo en este caso muy esclarecedor la comparativa de las clausulas relativas al objeto de la prestación de las empresas Ingeteam y GES, en las que se observa que desde la perspectiva funcional los contratos son esencialmente el mismo, siendo lo cierto que la diferencia radica en el ámbito cuantitativo de los parques sobre los que se debe actuar.
QUINTO.-Pasando a la posibilidad de que se acuerde la subrogación por vía legal, se impone la cita de la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 16 de abril de 2018, donde se indica:
La interpretación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa de la Unión Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente:
'El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1.g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del artículo 1 de la Directiva se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (art.1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho de la Unión Europea, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)' .
La normativa de la Unión Europea alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva ).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 1996, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).
Se ha planteado la cuestión de si el concepto de transmisión de empresa comprende los supuestos en que una empresa titular de un servicio público asume la gestión directa de dicho servicio, recurriendo a su propio personal para realizarlo, sin hacerse cargo del personal del contratista, al que anteriormente había encomendado la gestión, siendo los medios materiales utilizados, que siempre han sido propiedad de la empresa principal que obligaba a la contratista a utilizarlos, esenciales para la realización del servicio.
Tal cuestión ha sido resuelta por la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, asunto Aira Pascual . El Tribunal consideró aplicable la Directiva en el sentido de que está comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva una situación en la que una empresa pública -ADIF-, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
El TJUE concluye que procede la aplicación de la Directiva cuando, en un supuesto de reversión de contrata, la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.
2.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas:
'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 .
Por su parte esta Sala, en la sentencia de 11-12-02, rec. 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc... además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 .
3.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 ).
A la vista de todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.
4.- La sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2009, recurso 4614/2007 ha examinado el supuesto en el que la empresa Ge Healthcare Bio Sciences SA ha venido siendo la adjudicataria de la concesión por cuatro años de la contratación mixta del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales del SAS, poniendo dicha entidad a disposición de la concesionaria, durante el tiempo de vigencia del contrato, las unidades de radiofarmacia de los hospitales en condiciones para que el adjudicatario instale el instrumental necesario para la ejecución del contrato, material que ha de pasar a propiedad del SAS a la extinción del contrato. La sentencia razona: 'Tales datos revelan que se dan los elementos requeridos para apreciar la existencia de sucesión de empresa, pues la unidad productiva que se transmite -suministro de radiofármacos y servicios de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS - constituye una entidad económica que mantiene su identidad como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya que continua la misma actividad que venía desarrollando la anterior, en los mismos locales, con los instrumentos correspondientes para la prestación del objeto del concurso y con el stock de fármacos adquiridos a la anterior adjudicataria, Ge Healthcare Sciences S.A., siendo irrelevante, por las razones antes expuestas, que tanto los locales como los instrumentos correspondientes sean propiedad del SAS -estos últimos por la cláusula prevista para el supuesto de extinción del contrato con Ge Healthcare Bio Sciencies S.A.- y que no exista vinculación contractual directa entre cedente y cesionario. A mayor abundamiento hay que señalar que la nueva adjudicataria comienza a desarrollar su actividad al día siguiente de expirar el contrato de la anterior, es decir, que sin solución de continuidad presta los mismos servicios en las mismas instalaciones, con el mismo equipamiento e instrumentación que la anterior'.
Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, debe ponerse de manifiesto que no ha quedado justificado que las entidades GES o GESOM hayan asumido ningún tipo de bienes muebles, maquinaria o herramientas de Ingeteam con ocasión de la subrogación, siendo lo cierto que fuera de las referencias al uso de pequeñas herramientas de trabajo, no se hizo mención a que las actuaciones de mantenimiento y pequeño correctivo impongan tener a disposición material específico que se encuentre vinculado a tales actuaciones, habiendo acreditado la concertación de contratos de arrendamiento financiero de vehículos en fecha inmediata al inicio de la prestación del servicio objeto del contrato.
Nos encontramos por tanto con una actividad que descansa esencialmente en el elemento personal o actividad de los trabajadores, donde la conexión con la figura de la subrogación se suele vincular con la asunción de una parte relevante de la plantilla adscrita a la unidad productiva transmitida y es en este punto donde se objetiva una ausencia de prueba útil para poder conformar la convicción del juzgador. A este respecto es preciso destacar que ciertamente Ingeteam citó la doctrina de la asunción de plantilla como presupuesto del deber de las codemandadas de asumir al actor como subrogado, por entender que entre ambas empresas se había contratado al 50% de la anterior plantilla, pero es lo cierto que respecto a las posibles contrataciones de 9Ren carecen de trascendencia en la medida en que no ha podido justificarse que su actividad estuviera siendo realizada con anterioridad por Ingeteam, por lo que el hecho de que se hubiera podido contratar trabajadores de Ingeteam no permite determinar que los mismos estén vinculados a la misma unidad productiva trasmitida.
En cambio, el aspecto más interesante, junto a la circunstancia ya analizada de que nos encontramos ante una subrogación parcial que genera el conflicto en la determinación del convenio colectivo aplicable, radica en el hecho de que la entidad GESOM pese a negar la existencia de obligación de subrogar por vía convencional o legal, tal como ya indicó en sus comunicaciones previas a la efectividad de la nueva adjudicación del contrato, finalmente subrogó a tres trabajadores, siendo lo cierto que si bien el ahora actor era uno de los elegidos junto a D. Íñigo, finalmente se optó por otros dos trabajadores de Ingeteam, lo que a la postre supone una asunción de plantilla. Partiendo de las inicial controversia entre las empresas saliente y entrante, recogida en las comunicaciones por correo electrónico, respecto al número de trabajadores a subrogar, podría pensarse que la controversia jurídica podría haberse llevado al aspecto del número de trabajadores necesarios para realizar las labores encomendadas en los parques asumidos por la nueva empresa, por cuanto si se hubiera acreditado que el número de trabajadores necesarios era superior en escasa diferencia (1 o 2 trabajadores) sería notorio la aplicación del artículo 44 E.T. dada la asunción de un número relevante de plantilla por GESOM, pero lo cierto que esta perspectiva hubiera requerido de una prueba técnica o al menos justificar como está desarrollando la actividad GESOM en orden a la contratación de nuevos trabajadores que desarrollan la actividad en esos parques de aerogeneradores, lo que no ha tenido lugar.
SEXTO.-La consecuencia que se deriva de los anteriores fundamentos es que no existía obligación de subrogación ni por vía convencional ni legal y que la baja acordada por la empresa donde el trabajador prestaba servicio carece de causa, lo que determina que deba declararse al existencia de un supuesto de despido improcedente del trabajador del que debe atribuirse exclusivamente la responsabilidad a Ingeteam, y con ello debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido llevado a cabo el día 1 de marzo de 2017 o satisfacer a la misma la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.).
En consecuencia, y para el caso de que la empresa Ingeteam, optase por la indemnización al trabajador-demandante, la cantidad a abonar ascendería a la suma 35.766,76 euros, tomando como base para dicho cálculo los elementos fácticos que se recogen en el hecho probado primero.
SÉPTIMO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
Que ESTIMANDOla pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Luis Angel, asistido del Letrado D. Alberto Pérez Til contra las mercantiles Ingeteam Power Technology S.A., asistido por el Letrado D. José Luis Monge González, Global Energy Services Siemsa S.A. (GES) y Global Energy Services Operación y Mantenimiento S.A. (GESOM), asistidas por el Letrado D. Enric Barenys Ramis y contra la mercantil Siemens Gamesa Renewable Energy 9Ren S.L.' asistida por la Letrada Dª. Nerea Torrontegui Ayo, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que no comparece pese a estar citado en forma,DEBODECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIADEL DESPIDOdel que han sido objeto el actor con efectos del día 31 de mayo de 2019 y, en consecuencia debo condenar y condenoa 'Ingeteam Power Technology S.A. ' y al Fondo de Garantía Salarial, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo Ingeteam Power Technology S.A., en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de D. Luis Angel, o el abono al mismo, en concepto de indemnización, de la cantidad 35.766,76 euros con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal resto de mercantiles codemandadas de los pedimentos formulados en su contra.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los cincodías hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de 300 €. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sito en calle Marqués de Molins de Albacete cuenta nº 0048 0000 65 0583 19
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55 0049 3569 920005001274 concepto Juzgado: 0048 0000 65 0583 19
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo , el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
