Sentencia SOCIAL Nº 78/20...ro de 2021

Última revisión
08/07/2021

Sentencia SOCIAL Nº 78/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2250/2020 de 13 de Enero de 2021

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Orden: Social

Fecha: 13 de Enero de 2021

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: MARIA DEL CARMEN TORREGROSA MAICAS

Nº de sentencia: 78/2021

Núm. Cendoj: 46250340012021100872

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:1767

Núm. Roj: STSJ CV 1767:2021


Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 2250/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002250/2020

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.

D. Manuel Jose Pons Gil, presidente

Dª. Gema Palomar Chalver

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a trece de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000078/2021

En el recurso de suplicación 002250/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-03-2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000606/2018, seguidos sobre modificacion sustancial y derechos fundamentales, a instancia de Dª. Penélope defendida por el Letrado D. Javier Mariano Poveda Morote y representada por la Procurador Dª. Maria Esperanza Vazquez Garcia, contra ROSAVAL E HIJAS SL, Landelino, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL y ALENDA ESCUELA VIVA SLL, defendida por el Letrado D. Gonzalo Calatayud Canovas y representada por la Procurador Dª. Carmen Lis Gomez y en los que es recurrente ALENDA ESCUELA VIVA SLL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Torregrosa Maicas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Penélope frente a Alenda Escuela Viva S.L., Alenda Escuela Viva S.L.L., Rosaval e Hijas S.L., y Don Landelino, declarando nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora comunicada el 17 de agosto de 2018, por vulnerar el derecho fundamental a la dignidad y condenando a las empresas demandadas: Alenda Escuela Viva S.L., Alenda Escuela Viva S.L.L. Y Rosaval e Hijas S.l. a que abonen, solidariamente, a la Sra. Penélope 25.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, derivada de la vulneración citada. Así mismo, absuelvo a Don Landelino de los pedimentos deducidos en la demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Doña Penélope, mayor de edad, con NIF nº : NUM000 y nº de afiliación a la Seguridad Social: NUM001, ha prestado servicios para las mercantiles demandadas Alenda Escuela Viva S.L.L y Rosaval e Hijas S.L., de forma sucesiva e ininterrumpidamente salvo las vacaciones escolares de verano, con antigüedad de 9 de septiembre de 2010 y categoría de Maestra Profesora Titular de Infantil en centro de trabajo Colegio San Alberto Magno sito en Autovía Alicante Madrid 15 de Monforte del Cid, en virtud de diversos contratos: - Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción desde el 9 de septiembre al 23 de diciembre de 2010, suscrito con Alenda Escuela Viva S.L.Lcon categoría de Maestra profesora titular de infantil, a tiempo parcial de 28 horas a la semana, en centro de trabajo Autovía Alicante-Madrid km. 15 Monforte del Cid, siendo la causa de la temporalidad acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en '...docencia por adjudicación judicial...'. - Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, de 30 horas semanales, con igual categoría y en el mismo centro de trabajo, para Alenda Escuela Viva S.L., con la que suscribió dicho contrato el 7 de enero de 2011, con duración hasta el 22 de junio de 2011, siendo la causa de temporalidad la de '... atender acumulación de tareas..... en curso escolar enero a junio de 2011...' - Contrato suscrito con Rosaval e Hijas S.L., temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial de 27,13 horas a la semana, desde el 8 de septiembre de 2011 al 23 de junio de 2012, con igual categoría y en el mismo

centro de trabajo que los dos anteriores. - Contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por circunstancias de la producción suscrito con Rosaval e Hijas S.L. el 6 de septiembre de 2012 hasta el 21 de junio de 2013, con 868 horas anuales. - Contrato de trabajo indefinido fijo discontinuosuscrito con Alenda Escuela Viva S.L. suscrito el 9 de septiembre de 2013, de 906,40 horas anuales, con igual categoría y en el mismo centro de trabajo. - Contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo suscrito con Rosaval e Hijas S.L., a tiempo parcial, de 910 horas al año, con igual categoría y en el mismo centro de trabajo, suscrito el 3 de septiembre de 2014. En 2016 y para el curso escolar 2016/2017, se amplió la jornada al 68,20%; en el curso escolar 2017/2018, la jornada fue del 67%, cambios de jornada comunicadas por la empresa Rosaval e Hijas S.L. el 8 de septiembre de 206 y 25 de agosto de 2017, modificaciones aceptadas por la actora. (Documentos 1 a 4 de la parte actora). SEGUNDO.- Alenda Escuela Viva S.L.L, para la que trabajaba la actora en 2018, percibiendo un salario de 1430,57 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, entregó comunicación a la Sra. Penélope el 17 de agosto de 2018, informándole de que en el curso escolar próximo 2018/2019, que se iniciaba el 10 de septiembre de 2018, prestaría servicios desde el 5 de septiembre de 2018 con modificación de su jornada al 16,5% de la jornada definida por convenio, debido al descenso del número de alumnos del centro, en horario de lunes a viernes, ambos inclusive, conforme al cuadro horario del centro. La actora firmó la comunicación 'No conforme'. (Documento acompañado a la demanda). TERCERO.- Desde septiembre de 2018, se ha reducido el salario de la actora, conforme a la reducción de su jornada, a 612,25 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias. (Documentos 10 a 13 de la demandada). CUARTO.- La Sra. Penélope ha prestado servicios en el centro de trabajo de las demandadas como profesora de infantil en 2014, y de infantil y primaria desde el curso 2015/2016 hasta junio de 2018, reduciéndose sus funciones en el curso 2018/2019 a vigilancia de patio, comedor aseos y patio/siesta, así como tutoría, custodia y Educared de infantil, sin impartir ninguna clase de primaria, habiéndose contratado por Alenda Escuela Viva S.L.L dos profesoras de infantil,haciendo las funciones que realizaba el curso anterior la actora. (Documentos 1 a 5 de la demandada, interrogatorio de la actora y testifical del Sr. Teodoro). QUINTO.-El número de alumnos en el centro en el curso 2017/2018 fue de 113, impartiéndose 9 líneas, mientras que en el curso 2018/2019 son 80 los alumnos, con 6 líneas, igual número de clases- aulas, precisándose el mismo número de profesores. (Documento 40 de la demandada y testifical del SR. Teodoro). SEXTO.- La Sra. Penélope causó baja por ' estado de ansiedad'el 17 de octubre de 2018, emitiéndose alta médica el 9 de enero de 2019 por el Inspector médico, continuando en tratamiento médico y farmacológico. ( Bloque 7 de documentos de la parte actora). SÉPTIMO.- Alenda Escuela Viva S.L.L Y Rosaval e Hijas S.L. han desempañado actividad de enseñaza privada reglada de forma permanente , en el centro docente citado en el Hecho 1º, durante el calendario escolar establecido por la Consejería de Educación. (Documentos 1 a 4 de la actora)'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de ALENDA ESCUELA VIVA SLL., impugnandose por la demandante y con alegaciones por la recurrente. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la mercantil ALENDA ESCUELA VIVA SLL la sentencia de instancia por la que , estimando la demanda deducida por la señora Penélope, se declaraba nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicada a la misma en fecha 17 de agosto de 2.018 por vulneración de derechos fundamentales, y se condenaba a la mercantil a abonarle una indemnización de 25.000 euros .

El recurso está estructurado en cinco motivos redactados los dos primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y los tres siguientes al amparo del apartado c) del mismo precepto .

Con carácter previo a entrar a conocer de cada una de las impugnaciones formuladas, y habiendo sido alegado en el escrito de impugnación del recurso que el mismo debía haber sido inadmitido, señalar que ,de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191.2 e) de la LRJS , las sentencias dictadas en materia de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que no tenga carácter colectivo de conformidad con el artículo 41.2 ET ,no tienen acceso al recurso de suplicación. Esta regla tiene dos excepciones:

i) Cuando lo que se solicita es la nulidad de las actuaciones, en cuyo caso la sentencia debe resolver sobre el defecto procesal invocado -ex art. 191.3 LRJS.

ii) Contra las sentencia dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.

La aplicación de esta regla es, precisamente, lo que llevó al Juzgado de instancia a ofrecer a las partes la posibilidad de recurrir en suplicación la sentencia dictada en este procedimiento, pues en la demanda se solicitó como pretensión principal la nulidad de la medida por vulnerar los derechos fundamentales de la trabajadora. Procede , por lo expuesto , desestimar la pretensión de que se inadmita el recurso y entrar a conocer de cada uno de los motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Entrando a conocer de cada uno de lo motivos alegados , indicar que en el motivo primero, y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita se revisen los hechos probados y se añada al hecho segundo que la jornada de la señora Penélope quedó finalmente fijada en un 39,37% con base al Informe de vida laboral (doc. nº 30 ) y anexo modificativo del contrato - doc. nº 32.

En el motivo segundo y al amparo , asimismo , del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita que se sustituya en el hecho probado quinto la expresión '....igual número de clases- aulas , precisando el mismo número de profesores 'por 'descendiendo el número de clases- aulas '. Doc. nº 31 y nº 40 .

Para determinar si proceden o no las modificaciones instadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que ,para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos); b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada); c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como se señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998).

Y, en todo ,caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar, es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o ,en último término, subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

Partiendo de tales premisas , cabe indicar , respecto de las primera de las adiciones solicitadas , que como quiera que consta en los documentos que se alegan , a saber ' informe de vida laboral y ' anexo modificativo del contrato ' que la jornada de la señora Penélope para el curso escolar 2018- 2.019 , pese a fijarse en la comunicación de MSCT de 17 de agosto de 2.018 en un 16,5%, quedó definitivamente fijada en un 39,37 % procede acceder a lo solicitado quedando redactado el hecho probado segundo de la siguiente manera : ' Alenda Escuela Viva SLL para la que trabajaba la actora en 2.018 , percibiendo un salario de 1.420,57 euros mensuales , incluida la prorrata de pagas extraordinarias , entregó documentación a la Sra Penélope el 17 de agosto de 2.018 , informándole de que en el curso escolar próximo 2018 /2019 , que se iniciaba el 10 de septiembre de 2.018 prestaría servicios desde el 5 de septiembre de 2.018 con modificación de la jornada al 16,5% de la jornada definida por convenio , debido al descenso del número del centro , en horario de lunes a viernes ambos inclusive , conforme al cuadro horario del centro , quedando fijada finalmene mediante el anexo modificativo de 12 de septiembre en el 39,37% . La actora firmó la comunicación " No conforme " ( Documento acompañado a la demanda )

TERCERO .- Por lo que respecta a la segunda de las revisiones fácticas solicitadas, indicar que basa la parte recurrente su pretensión en dos documentos incorporados a su ramo de prueba , el 31 , obrante al folio 181; y el 40 obrante al folio 190.

El primero de ellos es un ' informe sobre la impartición y distribución horaria curso 2018/2019 de los cursos y asignaturas que en el curso anterior había impartido la señora Penélope' . Se trata de un documento de parte , efectuado para su presentación a la vista, que consta firmado en fecha 13 de febrero de 2.019 aunque se desconoce por quien y que no fue impugnado en la vista del juicio oral. En el mismo se hace constar que ' Han sido amortizados (3) puestos de trabajo de tutor / profesor . Por lo que han desaparecido las asignaturas correspondientes a ( 3) líneas'.

El documento 40 ,por su parte , es una certificación firmada por la representante del Colegio , señora Filomena , de la misma fecha, en el que constan el número de alumnos y líneas de los cursos 2.005 - 2.006 y ss . En el curso 2018-2019 figuran un total de 80 alumnos y 6 líneas.

La juez , como fundamento de la aseveración contenida en el hecho probado quinto de que ' .....en el curso 2018-2019 son 80 los alumnos , con 6 líneas , igual número de clases - aulas , precisándose el mismo número de profesores ' , se ha basado en el documento 40 , al que hemos hecho referencia , y en la testifical del Sr Teodoro en función de la cual sostiene que el número de profesores requerido es el mismo .

Como hemos venido reiteradamente declarando la prueba testifical es inhábil para producir la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia ( SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-) y tampoco es posible que el tribunal de suplicación realice una nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (suplicación en este caso) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09-; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10-; 25/01/12 -rco 30/11-; y 06/03/12 -rco 11/11-).

Partiendo de la doctrina anterior hemos de concluir que la pretensión revisoría no puede prosperar .

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 se denuncian las siguientes infracciones :

* del artículo 41 del ET - pese a manifestar que la Sentencia es irrecurrible - por ser ajustada a derecho la modificación de jornada .

* del artículo 181 .2 de la LRJS ,en relación con el artículo 138 .7, por no existir vulneración de derechos fundamentales. Alega, de un lado , un informe de la inspección de trabajo en el que se estima correctamente efectuada la modificación , que la misma está justificada y que no se ha vulnerado derecho alguno y , de otro , dos Sentencias de los Juzgados de lo Social de Alicante , referidas a dos trabajadores de la misma empresa , que no lo han considerado así y han convalidado la decisión empresarial estimándola ajustada a derecho .

* por vulneración del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 183 de la LRJS, ya que no existiendo vulneración de derecho alguno no hay nada que indemnizar , además de que no está acreditado el daño, siendo desproporcionada la indemnización reconocida a favor de la trabajadora .

Pese a articularse tres motivos al amparo del apartado c) artículo 193 lo cierto es que los mismos se reconducen a una única cuestión : la afirmación por la representación letrada de la mercantil recurrente de que no ha existido vulneración de derecho alguno , por lo que no procede la indemnización reconocida a favor de la señora Penélope .

Debe indicarse en este sentido que en el SUPLICO del escrito del recurso lo único que pide la parte recurrente es que se revoque la sentencia, y se declare la inexistencia de vulneración alguna de derecho fundamental de la trabajadora , dejando sin efecto la indemnización . Pese al planteamiento del recurso en la forma expuesta, no cabe sino afirmar que, en el caso de prosperar el mismo , la consecuencia legal e ineludible sería la revocación de la sentencia también en el aspecto de declaración de nulidad de la medida, por cuanto que la nulidad se anuda , inexorablemente , a la previa declaración de que se ha vulnerado un derecho fundamental de la trabajadora . Procedería , por tanto , analizar si se ha producido o no la vulneración indicada y en el caso de considerar que no existe la misma , entrar a valorar si la modificación comunicada se ajusta o no a derecho .

Ha de destacarse en este sentido la fundamentación jurídica de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 552/2020 , de 30 de junio, que estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 12 de septiembre de 2.017. La Sentencia de la Sala confirmaba la sentencia de instancia ,en la que se estimaba en parte la demanda de MSCT , declarando la misma injustificada, pero desestimaba la pretensión acumulada de declaración de lesión del derecho fundamental alegado de no discriminación por razón de sexo . Impugnada por la trabajadora en cuanto a la no estimación de la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, y por la empresa por la declaración de improcedencia de la medida , la Sala desestimó el recurso de la trabajadora y no entró a conocer sobre la MSCT por entender que no cabía recurso. La Sentencia de la Sala de lo Social del TS casa y anula en parte la sentencia , con devolución a esta Sala, a fin de que dicte sentencia resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa .

Razona la Sentencia de la Sala de lo Social del TS en su fundamento de derecho segundo lo siguiente :

' El artículo 184 de la LRJS remite a la tramitación de la modalidad procesal correspondiente - en este caso , la del artículo 138 de la LRJS - a quienes accionan por tutela de derechos fundamentales cuando impugnen una modificación sustancial de condiciones de trabajo . Además esta remisión permite la acumulación de las acciones ordinarias como la de tutela , tal y como establece el artículo 26.2 LRJS , excepcionando así la regla del artículo 178 de la LRJS .

Por ello en supuestos como el presente en que la parte trabajadora combate la decisión empresarial de modificación sosteniendo que en ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular , nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria , precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los artículos 177 y ss .

Y , llegados a este punto , recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental , tal y como establece el artículo 191.3 f9 de la LRJS en relación con " .....las sentencias dictadas en materia de derechos fundamentales y libertades públicas ".

3.- Este tema del acceso al recurso de suplicación ha sido abordado por nuestra doctrina jurisprudencial , la cual ha sido corroborada por la STC 149/16 . De esta y de las STS /4ª de 3 de noviembre de 2.015 - rcud 275372014 , 10 de marzo de 2.016 - rcud 1887/2.014 ; 22 de junio de 2.016 - rcud 1666/2015 y 22 de febrero de 2.018 - rcud 1169/2015 , se extrae que , aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales , una vez que el legislador ha previsto la suplicación " no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se cita , sin dar opción al demandante , en función de la materia del litigio y para una mejor atención del objeto del proceso , pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental ".

4.- La consagrada interpretación en favor del acceso al recurso en todo caso - con independencia de la materia o de la cuantía - cuando la litis haya versado sobre la salvaguarda de derechos fundamentales , no puede verse alterada por la circunstancia de la postura procesal de la parte que pretende la revisión de la sentencia.

Nos hallamos ante un litigio que se caracteriza por tratarse de una pretensión de tutela de derechos fundamentales , aun cuando formalmente se haya de canalizar por una modalidad procesal distinta . Por consiguiente , las reglas procesales que aportan el mayor nivel de garantías adjetivas a aquel tipo de procedimiento deben mantenerse y respetarse. Entre ellas se halla la de recurribilidad de la sentencia de instancia , sin que en ningún precepto de nuestro ordenamiento procesal - a salvo de las particularidades de la modalidad de impugnación de sanciones - se establezcan distinciones para el acceso a la suplicación en función de la posición procesal de la parte recurrente .

Estas conclusiones resultan acordes con la doctrina expuesta , debiendo destacar que en nuestra STS / 4º de 3 de noviembre de 2.015 - rcud 2753/2014 - también se trataba de un supuesto en que la irrecurribilidad se había predicado en relación con el recurso de la empresa respecto de una sentencia de instancia que , igualmente , había desestimado la pretensión relativa a derechos fundamentales y acogido , en cambio , la ceñida a la cuestión de legalidad ordinaria'.

Cabe , por tanto , como se ha hecho constar , analizar no sólo si la mercantil , a través de la modificación sustancial comunicada a la trabajadora afectante a su jornada, funciones y horario ha incurrido en una vulneración del derecho a la dignidad de la señora Penélope sino , asimismo , si la medida era o no ajustada a derecho .

QUINTO.- Partiendo de las anteriores premisas cabe indicar que la Sentencia de instancia ha considerado que se había vulnerado el derecho a la dignidad de la trabajadora , razón por la cual declara la misma nula.

La dignidad del trabajador, supone desde un punto de vista objetivo que las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo ( STCo 192/2003). Desde un punto de vista subjetivo conectan con el derecho al honor y excluye las conductas dirigidas a causar un perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima. El menoscabo a la dignidad exige la existencia de actitud empresarial claramente vejatoria, no siendo posible extender o aplicar con carácter genérico dicha consideración a los supuestos globalmente considerados en los que pueda concurrir, sino que su estimación exige un examen individualizado de cada una de las circunstancias, habiéndose apreciado en supuestos de ataque al respeto que el trabajador merece antes sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona y como profesional .

En el ámbito laboral , como así ha sido declarado por esta Sala , por menoscabo a la dignidad del trabajador se ha entendido históricamente el atentado contra el respeto debido a su honorabilidad, medida con un criterio social objetivo ( STS 29/01/1988 [RJ 1988, 72]), y se ha apreciado en aquellos casos en los que es objeto de un trato discriminatorio o humillante. Así, la dignidad del trabajador equivale al respeto que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, como persona y como profesional, no pudiendo ser situado por causa de la modificación en una posición tal que provoque un menoscabo en ese respeto. La dignidad puede ser afectada cuando a un trabajador se le atribuyan unas funciones en un contexto en el cual, a pesar de la licitud y dignidad originarias de las funciones encomendadas, la finalidad buscada o el efecto producido sea, por el contexto en que se produce tal atribución, el de reducir la consideración que ese trabajador puede tener ante sí mismo y ante los demás, de manera que muy por encima de la lógica productiva que el cambio funcional comporte, lo esencial sea la degradación o humillación del trabajador STSJ Castilla-León (Valladolid) de 25/04/2013 (JUR 2013, 202024) (Rc. Nº 667/2013). La dificultad de encontrar sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la reforma, ha dado lugar a sentencias contradictorias de los diversos TSJŽs en la valoración de cuando debe entenderse menoscabada la dignidad. Por ello, hay quienes entienden que la dignidad del trabajador equivale al respeto y consideración que merece ante sus compañeros y ante sus jefes, equivalente a dar a entender que ha caído en desgracia, lo que conlleva en si misma una situación de degradación efectiva, mientras que otras resoluciones, exigen que aparezcan en la práctica la existencia de algún agravio relacionado con la degradación funcional.

Entendemos, que analizar la concurrencia de las circunstancias que nos lleven a concluir que se produce o no dicho menoscabo nos sitúa dentro de la lógica de las relaciones de trabajo, y de la propia consideración que las posiciones dentro de una empresa implican tanto para el propio trabajador como para el resto del personal que se relaciona directamente con el mismo, ello desde la perspectiva del carácter vital que tiene la actividad profesional dentro de la vida de una persona, y la consideración que uno tiene de si mismo en base a su situación profesional, al margen de la que tengan los demás que coincidan en el mismo ambiente profesional.

En el caso planteado, la empresa ha adoptado una medida de modificación sustancial de las funciones de la trabajadora, pasando de las propias de profesora de infantil en 2014 y de profesora de infantil y primaria que desempeñaba desde el 2015 , a realizar en el curso 2018/2019 funciones de vigilancia de patio , comedor , aseos y patio / siesta , así como tutoría , custodia y Educared de infantil , sin impartir ninguna clase de primaria , tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia . No se trata, por tanto , en el caso concreto de una pérdida de privilegios, ni tampoco de un cambio del entorno de trabajo, ni es significativo a estos efectos la reducción de jornada y , consecuentemente , de salario , sino que lo relevante es que estamos ante un cambio de funciones notorio (de maestra de infantil y primaria a tareas auxiliares como cuidadora de patio, aseos , comedor y siesta ) lo que supone objetivamente una degradación profesional y , por ende, un trato vejatorio , por lo que se estima ajustada a derecho la sentencia de instancia que así lo consideró , lo que determina la desestimación del recurso en este punto , debiendo declararse nula la modificación por vulneración del derecho a la dignidad.

SEXTO.-El último motivo de impugnación alegado por el recurrente hace referencia a la indemnización fijada en la Sentencia por considerar que no es ajustada a derecho al no haberse acreditado en que consiste el daño moral alegado .

Por lo que se refiere a la necesidad de acreditación del daño moral, resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial en materia de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales, compendiada en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (recurso 3/2018 ) en los siguientes términos: 'Una recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales pone de manifiesto que, tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-)'.

Del mismo modo, recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 (recurso 149/2017 ) que la doctrina de la Sala ha venido admitiendo la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental (con cita de las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio - rec. 361/2014 -), como inherente a la propia lesión del derecho.

En aplicación de esta doctrina, dada la conducta descrita, lesiva del derecho a la dignidad de la trabajadora al asignarle funciones distintas e inferiores a las correspondientes a la categoría de maestra de educación infantil y primaria que hasta ese momento desempeñaba , con el daño moral inherente a aquélla, y a la ulterior necesidad de impetrar la acción de la Justicia en protección y reparación de su derecho, se estima procedente imponer a la empresa que lo vulneró la indemnización por daño moral correspondiente.

En cuanto a su concreto importe, no consta en el caso de autos a que se contrae el daño moral ocasionado , habiendo permanecido la trabajadora durante un breve periodo en situación de incapacidad temporal y ha tenido , asimismo , que acudir a la jurisdicción para ser repuesta en sus condiciones , suponiendo la declaración de nulidad la reposición en las disfrutadas . Por lo expuesto , se considera adecuada, aplicando analógicamente los parámetros establecidos en la LISO , la cantidad de 6.000 euros revocando parcialmente la sentencia en este sentido .

SÈPTIMO.-No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02).

Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por ALENDA ESCUELA VIVA SLL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante de fecha 29 de marzo de 2.019 (autos 606/18) en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Penélope ; y revocamos parcialmente la misma en el exclusivo sentido de fijar en 6.000 euros la cantidad en concepto de daños morales a que son condenadas solidariamente las empresas ALENDA ESCUELA VIVA SL , ALENDA ESCUELA VIVA SLL y ROSAVAL E HIJAS SL , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma .

Sin costas.

Procesase a la devolución del depósito constituido para recurrir así como a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2250 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de enero de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.

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