Sentencia Social Nº 780/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1977/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001977/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00780/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033253, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001977 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Emiliano

Recurrido/s: 3M ESPAÑA SA 3M ESPAÑA SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF.

PROFESIONAL Nº 151ES ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0000459 /2008

Sentencia número: 780/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1977/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. OSCAR DE LA OSA MENDO, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID en sus autos número 459/2008, seguidos a instancia de D. Emiliano frente a 3M ESPAÑA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total o parcial por accidente de trabajo o enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Emiliano , nacido el 25.01.1971 y con DNI n°: NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n°: NUM001 , en el Régimen General de la Seguridad Social, inició su relación laboral con la codemandada Empresa 3M España, S.A., el 17 de Mayo de 1995, mediante un contrato de duración determinada pasando a indefinido el 08.07.1996, con la categoría profesional de oficial 1' Operario Fábrica, hasta el 18.01.2007 en que extinguió su relación laboral por despido.

La empresa tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo y enfermedades profesionales de sus trabajadores con la Mutua demandada Asepeyo, hallándose al corriente en el abono de sus cuotas.

SEGUNDO.- La actividad de la empresa consiste en la distribución de productos varios y fabricación de Scotch-Brite.

La actividad del demandante se realizaba en la Zona de almacenamiento (Nueva Bobinadota). El proceso productivo agrupa los siguientes procesos tecnológicos: 1.Elaboración de una napa continua de tejido partiendo de fibras sintéticas. 2.- Mezcla y homogeneización de resina, colorantes y sólidos. Esto se realiza en cubas de mezcla siendo un proceso bach. 3.- Encolado de la napa. 4.- Secado y polimerización de la napa encolada. 5.- Bobinado de la napa encolada. 6.- Si el producto final es con esponja, se realiza el pegado de la napa con la esponja mediante termo fusible pasando posteriormente en las etapas de corte envasado del producto final. 7.- Corte y envasado del producto final.

El trabajador realiza las tareas 5, 6 y 7. No está en contacto directo con productos químicos sino con el estropajo como producto terminado y polimerizado.

La empresa publicitó los puestos de trabajo a los que podía acceder cualquier trabajador.

El actor nunca solicitó cambio de puesto de trabajo.

En 2005 y 2007 rechazó los puestos de trabajo que le ofreció la empresa, el último de Almacenero situado a unos 800 metros de su lugar de trabajo, manteniendo su misma categoría y remuneración y con un sólo turno (folios 104 a 107, interrogatorio empresa y testificales practicadas).

TERCERO.- Desde el 2003 el actor se encuentra dado de alta en el RETA, realizando actividad de construcción (Reformas de inmuebles). (Interrogatorio actor).

CUARTO.- El actor ha sufrido diversos periodos de incapacidad temporal. En concreto lo que refiere el documento obrante al folio 108 que se da por reproducido.

Las bajas se sucedieron siendo las más frecuentes en 2006.

El 14.05.2007 causó nueva baja siendo dado de alta el 20.08.2007, posteriormente dado de baja por el INSS hasta el 21.01.2008.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 23.08.2005 se deniega la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, consecuencia de la baja de IT causada por el actor el 16.02.2005.

Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración determinadas por el EVI en su reunión de 19.07.2005 fueron:

"Asma no ocupacional de tipo extrínseco (por sensibilización a múltiples neuroalagenos habituales) con acusada hiperreactividad bronquial que se agrava durante el trabajo debido a la exposición a irritantes".

SEXTO.- E1 31.10.2007 el EVI visto informe del expediente del trabajador determinó el cuadro clínico residual siguiente:

"Asma bronquial con polisensibilización a pólenes, dermatophagoides y epitelios".

Siguiendo su propuesta el INSS emite resolución el 08.11_2007 en que deniega toda incapacidad permanente derivada de enfermedad común al no alcanzar las lesiones el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral requerido legalmente.

Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución definitiva de fecha 24.03.2008.

SEPTIMO.- El actor desistió del expediente administrativo de determinación de contingencia por enfermedad profesional o subsidiaria de accidente de trabajo por él iniciado (Admisión demandante).

OCTAVO.- En la actualidad el actor presenta: Asma ocupacional de formal debido (Resina FF). Asma extrínseco por sensibilización a epitelios, pólenes de olivos, gramíneas.

NOVENO.- La bese regulada que corresponderá al actor para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional y subsidiariamente de accidente de trabajo sería de 29.767,83 euros anuales, y para la parcial por la misma contingencia 2.361 euros mensuales.

Para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común la base reguladora mensual sería de 2.385,16 euros y para la parcial por dicha contingencia 2.361 euros mensuales.

La fecha de efectos sería de 18.01.2008.

El actor percibe prestación de desempleo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Emiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO Y EMPRESA 3M ESPAÑA S.A, debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos contenido en el suplico de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-9-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de esta ciudad en sus autos nº 459/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 191 b) y c), de la L.P.L., alegando siete motivos de recurrir: el primero, subdividido en nueve apartados, para que

a) Se modifique el último inciso del párrafo primero del hecho probado primero, indicando: "con la categoría profesional de profesional de 1ª personal operario, hasta el 17-12-2007 en que extinguió su relación laboral por despido".

b) Se añada al contenido del hecho probado segundo lo siguiente: "El actor solicitó un puesto de trabajo adaptado a sus circunstancias de salud el 24/2/2003 (folio 735).

El comité de empresa pidió que se cambiara al actor de puesto de trabajo el 5 de noviembre de 2.003 para evitar la exposición a irritantes (folio 736).

En 2005 y 2007 no aceptó lo supuestos de trabajo que le ofreció la empresa, el primero como profesional de 2ª (folio 959), el último como Almacenero, situado a unos 800 metros de su lugar de trabajo, y remuneración con un solo turno.

En julio de 2007 y en agosto de 2007 el actor planteó papeletas de conciliación por daños y perjuicios y por extinción del contrato por incumplimiento del empresario en relación con el mantenimiento en un puesto de trabajo inseguro (folios 724 a 744 y 755 a 760).

El actor remitió burofax quejándose de la indebida movilidad funcional o modificación sustancial de las condiciones de trabajo al cambiarle sus funciones a la categoría de almacenero (770 a 774, especialmente la queja en los 772 y 773)".

c) Se modifique el ordinal tercero dándole la siguiente redacción: "Desde octubre de 2.003 hasta enero de 2.006 el actor se encontraba dado de alta en el reta, realizando la actividad de reforma de inmueble."

d) Lo mismo respecto del ordinal cuatro para el que propone la siguiente redacción: "El actor ha sufrido diversos periodos de incapacidad temporal:

Del 7 de junio de 2003 al 4 de noviembre de 2003 por asma extrínseca tratada por la Seguridad Social por enfermedad común.

Del 7 de enero de 2004 al 16 de enero de 2004, del 23 de febrero al 28 de junio de 2004, del 2 de julio al 19 de julio de 2004, del 23 de julio de 2004 al 2 de febrero de 2005, a todos ellos por periodos de observación por enfermedad profesional.

Del 16 de febrero al 25 de febrero de 2005 vuelve a ser tratado por asma como enfermedad común, siendo dado de alta con propuesta de invalidez.

Denegada la primera incapacidad permanente, se produce nueva IT por asma (enfermedad común de 27 de octubre de 2005 a 30 de noviembre de 2005. Nuevamente por la misma contingencia del 3 al 18 de julio de 2006, con recaída el 3 de octubre y el 20 de octubre, así como en el periodo del 13 al 20 de noviembre de 2006. En enero produce IT por asma común de 7 de febrero al 23 de marzo.

Del 17 al 28 de abril se le trata por la Mutua como accidente de trabajo. El 14 de mayo de 2007 causó nueva baja, esta vez por enfermedad profesional, siendo dado de alta el 20 de agosto de 2007, posteriormente dado de baja por el INSS por ansiedad.

Anteriormente a todo esto, del 14 de junio al 26 de julio de 2002, sufrió periodo de observación por enfermedad profesional debido a disnea, y del 20 de mayo al 6 de junio de 2003 sufrió irritación respiratoria aguda".

e) Lo mismo para el quinto para el que propone la siguiente redacción: "Los salarios percibidos por el actor en el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 2.007 y el 14 de mayo de 2.006 son los contenidos en el folio 793 (remisión íntegra); los salarios percibidos por el actor entre el 7 de enero de 2004 y el 7 de enero de 2003 son los contenidos en el folio 794; las bases por contingencias comunes se especifican en los folios 784 a 788; las bases de cotización por contingencias profesionales constan en los folios 789 a 792. El actor percibe prestación de desempleo".

f) Se añada un nuevo hecho probado de ordinal décimo, con el siguiente contenido: "El actor manifiesta síntomas de hiperactividad bronquial en las épocas de trabajo en 3M, con valores altos durante dicho desempeño, presentando valores inferiores durante periodos de baja".

g) Se añada otro hecho probado, de ordinal undécimo, con la siguiente redacción: "Conforme al informe de evaluación de inhalación de agentes químicos de la empresa 3M, existen elementos químicos en todas sus zonas (polvo inhalables, formaldehído, vapores orgánicos...)".

h) Se añada otro hecho probado, de ordinal duodécimo con la siguiente redacción "las funciones desarrolladas por el trabajador son las que constan al folio 795 (certificado de tareas), que se resumen en manejo de equipos de producción, entre otros".

Los motivos segundo y séptimo del recurso se apoyan en las normas legales sustantivas y en la doctrina jurisprudencia que se recoge en el escrito de suplicación que se dan por reproducidos.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Mutua ASEPEYO en base a las ALEGACIONES que se expresan en su escrito de 20.02.2009, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Habiéndose acreditado documentalmente que la denominación de la categoría profesional del demandante en el Convenio Colectivo de la empresa 3M España es la de Profesional de 1ª personal operario, debe estimarse este primer submotivo de recurrir.

TERCERO.- A los folios 104 a 107, ambos inclusive, consta unido a los autos el Informe del Instituto Regional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid, emitido en fecha 26 de abril de 2004, cuyo objeto es "informar sobre la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Emiliano , de la empresa 3M ESPAÑA S.A, que tiene una plantilla de 250 trabajadores, en el que como resultado de la investigación realizada se dice:

"La actividad del trabajador se realiza en la Zona de almacenamiento (Nueva bobinadora). El proceso productivo agrupa los siguientes procesos tecnológicos: 1. Elaboración de una napa continua de tejido pariendo de fibras sintéticas. 2.- Mezcla y homogeneización de resina, colorantes y sólidos. Esto se realiza en cubas de mezcla siendo un proceso bach. 3.- Encolado de la napa. 4.- Secado y polimerización de la napa encolada. 5.- bobinado de la napa encolada. 6.- Si el producto final es con esponja, se realiza el pegado de la napa con la esponja mediante film termo fusible pasando posteriormente en las etapas de corte envasado del producto final. 7.- Corte y envasado del producto final.

El trabajador realiza las tareas 5, 6 y 7. No está en contacto directo con productos químicos sino con el estropajo como producto terminado y polimerizado.

En el proceso de corte y envasado puede producirse algo de polvo.

Si en algún momento pudiera estar expuesto al formaldehído dispone del EPI's adecuados.

El sistema de extracción ventilatoria es correcto y suplementado por la aplicación de depresión.

En la Evaluación de Riesgos se detecta la posibilidad de humos procedentes de los hornos: Fenol y formaldehído, productos intermedios de resina fenólica procedentes del secado en los hornos. La cuantificación del Riesgo es considerada en la Evaluación Inicial de Riesgos como "Trivial".

En el Plan de Prevención se cuantifica como "Tolerable" el Riesgo de humos de fenol y formaldehído y, con fecha 1/9/2003 se aplican medidas correctoras en extracción y ventilación.

Efectuada Auditoria del sistema de prevención de Riesgos laborales por UDELCO en diciembre de 1998. Las NO Adecuaciones de la Auditoria han sido subsanadas y dadas por el auditor como concluidas.

Se informa a los trabajadores de los riesgos y de las Fichas de Datos de Seguridad.

Se han realizado estudios higiénicos. En los efectuados el 23/07/2003 las concentraciones de Polvo Total en ambiente (partículas insolubles no clasificadas de otra forma: Fracción inhalable VLA-ED 10 mg/m3) detectadas fueron de 0,70 mg/m3 (muestra de área) y de 0,31 mg/m3 (muestra personal).

Se practican exploraciones complementarias en el Centro nacional de Nuevas Tecnologías del I.N.S.H.T. Con fecha 19/07/02 en las pruebas cutáneas realizadas para inhalantes habituales dan resultado positivo para pólenes de arizónicas, gramíneas, falso plátano, árboles, malezas, olivo y para ácaros dermatolfagoides, epitelio de perro, gato y cucarachas.

Inhalantes laborales: negativos para ácido abiético, colofonia y látex.

Se realiza Test de provocación Bronquial Específico con control salino presentado una caída tardía delPEF 26%. Se prosigue con TPB Específico de productos químicos empleados en la empresa: formaldehído, propilenglicol, ácido ftálico, parafenilendiamina y etanolamina, y con resinas epoxi, siendo todos ellos negativos.

Se diagnostica la existencia de síntomas irritativos de vías respiratorias sobre la base de una atopía (polisensibilización). Se instaura tratamiento broncodilatador. Se recomienda evitar permanecer en ambientes con irritantes ya que todo asma puede empeorar en éstos.

Con fecha 06/03/2003 vuelve para estudio y asesoramiento al Centro Nacional de Nuevas Tecnologías del INSHT.

En la exploración las pruebas cutáneas son positivas a los mismos alérgenos que en el estudio anterior.

El Test de provocación Bronquial (TPB) Inespecífico con Metacolina da resultado positivo con una PC 20: 0,87 mg/ml.

Se diagnostica Asma Bronquial con polisensibilización a pólenes, dermatophagoides y epitelios. Se instaura tratamiento broncodilatador y se aconseja evitar ambientes con irritantes.

Causa baja médica por patología profesional el 07/01/04 y alta por mejoría el 16/01/04.

Vuelve a presentar disnea, causa baja médica por contingencia profesional el 23/02/04 y alta por Informe propuesta ante el INSS el 14 de abril de 2004.

Acudió a revisión en el Centro Nacional de Nuevas Tecnologías el 03/03/2004. el trabajador aporta peak-flow seriado en su puesto laboral.

Se practican exploraciones complementarias y persiste el diagnóstico de Patología Común.

DIAGNOSTICO. ASMA BRONQUIAL CON POLISENSIBILIZACION A POLENES, DERMATOPHAGOIDES Y EPITELIOS.

5.- CONCLUSIONES

De la información recopilada tras las visitas a la empresa 3M ESPAÑA S.A. y de los Informes Médicos emitidos por los doctores Laureano y Ovidio alergólogos del centro nacional de Nuevas Tecnologías se concluye que D. Emiliano padece un Asma Bronquial con polisensibilización a pólenes, dermatophagoides y epitelios de gato y perro, debiendo considerar la Patología padecida producidas por alergenos comunes.

No se ha evidenciado Testo de provocación Bronquial Específico con resultado positivo a ninguno de los productos químicos empleados en la empresa, por lo que si no se especifica ningún agente químico nuevo no puede plantearse nuevos tests de provocación.

En el control realizado con suero salino el trabajador presentó cuado de tirantez facial, picos faríngeo y recogida del peak-flow seriado con caída del 26%.

Dada la base de atopía del trabajador deberán tenerse en cuenta todas las medidas necesarias para evitar la exposición a ambientes con agentes químicos según el artículo 25 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales. (Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos).

Recomendaciones: cambio de puesto de trabajo o, en su defecto Informe Propuesta ante el INSS por patología común."

Al folio 31 consta el informe de la Dra. Paulina en el que se dice:

"INFORME

Paciente con antecedentes previos de asma bronquial y rinoconjuntivitis, remitido a este Departamento de Medicina del Trabajo, por el Servicio de Prevención de su empresa, para estudio, en diciembre de 2003.

Adjuntaba informes de asistencias por el Imsalud y el centro asistencial de la Mutua, en varias ocasiones desde mayo de 2002, por episodios de agudización de su proceso asmático, aparentemente ocurridos durante el desempeño de su trabajo habitual.

Efectuadas interconsultas con el servicio de Alergología del INSHT y el Centro de Asma y Alergia del Dr. Jesus Miguel , fue diagnosticado de ASMA EXTRINSECA PREEXISTENTE, de origen no ocupacional, con POLISENAP Lugo, nº 169/2003, de 17/12/2003, Rec. 173/2003-05 se emite parte de alta por fin de estudio."

El contenido, si bien no total o completo de estos informes están transcritos en los hechos probados segundo y sexto de la sentencia del Juzgado que por estar apoyados y fundados en pruebas periciales exhaustivas y ecuánimes no procede que sean modificados en lo que se refiere al cuadro clínico, a la patología asmática o alérgica que padece el actor desde hace muchos años, incluso desde antes de empezar a prestar sus servicios en el año 1995 para la empresa 3M ESPAÑA, S.A., aunque se haya exacerbado en el año 2006, que seguía trabajando en la empresa y como autónomo, dado de alta en el RETA, en la reforma y rehabilitación de vivienda en calidad de Albañil.

Tampoco procede hacer, por irrelevante, ninguna modificación sobre el puesto de trabajo porque el objeto del litigio es sobre la profesión habitual del actor que no se identifica, concreta ni limita a un puesto de trabajo. Por lo demás, de los anteriores informes se desprende que su asma es de etiología común y que el ambiente de la empresa es correcto en cuanto al aire y sus componentes. Lo que hace indiferente que esté en uno u otro puesto de trabajo porque en ningún lugar de la factoría se han encontrado agentes nocivos, sino buena ventilación y sólo en porcentajes triviales elementos irritativos.

De la confirmación y mantenimiento de los hechos y demás circunstancias de hecho recogidas en ambos informes periciales, como hace el Juzgador en la instancia, queda completa y suficientemente delimitado el supuesto de aplicación de las normas reguladores de la incapacidad laboral, por lo que cualquier modificación del mismo deviene intranscendente, lo que impide acoger el resto de las pretensiones del motivo primero del recurso toda vez que ya ha quedado definido y constatado lo ocurrido en relación con las patologías del actor y la situación y características de su lugar de trabajo,

CUARTO.- Del relato fáctico constatado como cierto y probado son de destacar por su especial relevancia los siguientes datos:

El demandante viene padeciendo asma bronquial alérgica desde hace muchos años. Con anterioridad al inicio de su trabajo en la empresa demandada en fecha 15-5-1995.

Es alérgico a epitelios, pólenes, gramíneas animales, etc. y a la resina FF (formaldehído) que se emplea en las tareas de reforma y rehabilitación de viviendas. Es alérgico, en definitiva, a multicausas comunes.

Ha tenido una exacerbación de su asma extrínseca alérgica en los años 2003 y siguientes cuando hacia los dos trabajos: para la empresa y como Albañil autónomo desde el año 2003.

El aire de la empresa es sano y no tiene elementos irritantes sino alguno en grado trivial.

De lo anterior llega el Juzgador en la instancia a la acertada conclusión de que el actor padeció de asma extrínseca alérgica antes de entrar a trabajar en la empresa 3M ESPAÑA, S.A., que su capacidad no esta disminuida en un 33% y que no se trata de una enfermedad profesional. Pues bien, como la Sala comparte las dos primeras conclusiones no es preciso ni adecuado pronunciarse sobre la tercera que deviene inocua en este caso, porque si el actor no está incapacitado en ningún grado y su patología es anterior al inicio de su trabajo en la empresa, lo que ocurrió en el año 1995 sin que le impidiera trabajar hasta 2007, no hay razón ni motivo alguno para pronunciarse ni siquiera debatir sobre la causa o etiología, común o profesional, de una situación -la incapacidad permanente total o subsidiaria parcial para la profesión habitual- inexistente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. OSCAR DE LA OSA MENDO, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID en sus autos número 459/2008, seguidos a instancia de D. Emiliano frente a 3M ESPAÑA S.A., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1977/2009 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.