Sentencia Social Nº 780/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 651/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00780/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100619

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000651 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001363 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES HERGON, SA

Abogado/a:EMILIANO RUBIO GOMEZ

Procurador/a:ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:María Inmaculada ; Cristina ; INSS; TGSS

Abogado/a:JULIA CASTELLANOS DIAZ PLAZA

Procurador/a:ANA J. GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a dos de Julio de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 780/12 -

En elRECURSO DE SUPLICACION número 651/12,sobreOTROS DERECHOS SEGURIDAD SOCIAL,formalizado por la representación deCONSTRUCCIONES HERGON, S.Acontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 DE TOLEDO en los autos número 1363/08 siendo recurrido/s DOÑA María Inmaculada , DOÑA Cristina ; INSS; TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha tres de Febrero de dos mil once se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 1363/08, cuya parte dispositiva establece:

'Desestimando la demanda promovida por CONSTRUCCIONES HERGÓN, S.A. frente INSS, TGSS, D.ª María Inmaculada Y D.ª Cristina , sobre RECARGO DE PRESTACIONES, debo confirmar la resolución dictada por el INSS de fecha 17 de julio de 2008 con absolución de las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas.'

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO.- D. Jacobo , nacido el NUM000 de 1967, con nº NUM001 de afiliación a la Seguridad Social y categoría albañil encofrador, sufrió el 5 de octubre de 1994 un accidente de trabajo, mientras prestaba servicios para la empresa Construcciones Hergón, S.A., en la obra de sita en calle Bachilleres s/n de Toledo, falleciendo el día 22 de octubre de 1994. A la fecha del fallecimiento constan como beneficiaras de dicho trabajador su esposa D.ª Cristina , su hija D.ª María Inmaculada y sus hijas (derivadas de la relación con D.ª Tamara ) Begoña y Frida . Como consecuencia de tal accidente laboral se reconocieron las siguientes prestaciones económicas: - pensión de viudedad en cuantía de 240,85 euros.

-indemnización a tanto alzado en cuantía única de 4.813,93 euros.

-pensiones de orfandad en cuantía de 294,38 euros y

-auxilio por defunción en cuantía de 30,01 euros.

SEGUNDO.- En el momento del accidente el trabajador fallecido se hallaba montando fondo de viga a una altura de 3,60 metros entre pilares situados a una distancia de 5 metros, correspondientes al segundo forjado del edificio. El fallecido se hallaba de rodillas sobre el tercer tablero de la propia estructura de soporte de la viga de 1 metro de ancho y unos 50 cm de largo, estructura que era sujetada con cuatro puntales mecánicos colocados bajo las guías de construcción de la viga, junto a los pilares. En el momento de coger el separador metálico de 1 metro de largo por 6 cm de ancho y aproximadamente un kilo y medio de peso que debía colocar en el fondo de viga a continuación del tercer tablero y le había lanzado su compañero Sr. Luis Alberto , desde el suelo, el trabajador no lo cogió lo que motivó que perdiera el equilibrio y cayera al suelo impactando con la cabeza desde la altura de 3,60 metros.

El trabajador fallecido en el momento del accidente no portaba cinturón de seguridad.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción de fecha 30 de enero de 1995 en la que se estiman infringidos lo dispuesto en elartículo 4.2.dy19.1 del ET del año 1980, así como los artículos 20, 21, 23 y 151 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo aprobada por OM 9.3.71 y los artículos 186 y 193 de la Ordenanza de Trabajo en la Construcción aprobada por OM 28.8.70. Tal infracción se califica por la inspección como muy grave y se gradúa en su grado mínimo, concluyendo tal acta de infracción con la proposición de la imposición de sanción por importe de 2 millones de pesetas.

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS, tras la incoación del oportuno expediente, y propuesta del EVI de 25 de junio de 2008 se ha dictado Resolución de fecha 17 de julio de 2008 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el fallecido y el recargo de las prestaciones en un 50%, con cargo a la empresa Construcciones Hergón, S.A. Contra tal resolución se interpuso reclamación previa por la empresa en fecha 28 de agosto de 2008, siendo resuelta de forma denegatoria mediante resolución de 6 de noviembre de 2008.

QUINTO.- Con fecha 19 de abril de 1995 D.ª Tamara solicita, en representación de sus hijas Begoña y Frida , el recargo del 50% sobre las prestaciones por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del fallecimiento de D. Jacobo .

En la tramitación del expediente de Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo con fecha 6 de julio de 1995 se requiere a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, contestando la citada inspección con fecha 14 de agosto de 1995 que el expediente administrativo ha sido trasladado al Director General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha en aplicación del traspaso de funciones del Estado a las Comunidades Autónomas. Con fecha 21 de agosto de 1995 la Dirección General remite copia del acta de infracción a la Dirección Provincial del INSS indicando que por los mismos hechos existe un procedimiento judicial en vía penal en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, y en escrito de 31 de agosto de 1995 se indica que no es posible pronunciarse sobre la existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en tanto que se resuelva definitivamente el procedimiento sancionador suspendido al hallarse abiertas las diligencias judiciales. Con fecha 23 de febrero de 1995 la empresa Construcciones Hergón hizo alegaciones al acta de infracción, hecho que comunicó a la Dirección Provincial del INSS en escrito de 17 de diciembre de 2004.

Con fecha 13 de noviembre de 1997 la Dirección Provincial del INSS manda escrito a la Dirección General de Trabajo de la JCCM en el cual se solicita que se informe si el acta de inspección que fue impugnada en su día es firme, así como la situación del procedimiento penal iniciado en elJuzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, DP 1472/1994, escrito que se vuelve a reiterar en escritos de 24 de mayo de 1999 y 18 de abril de 2000. Ante este último escrito con fecha 15 de mayo de 2000 se comunica por la Consejería de Industria y Trabajo de la JCCM a la Dirección Provincial del INSS que con fecha31 de mayo de 1995 se dictó resolución suspendiendo procedimiento sancionador por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo al tener constancia de las DP 1427/94 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledosin que a la fecha indicada se conozca el estado de las expresadas actuaciones.

La Dirección Provincial del INSS requiere nuevamente a la Consejería de Industria y Trabajo en escritos de 28 de diciembre de 2000, 16 de mayo de 2001, 29 de noviembre de 2001, 22 de agosto de 2002, 18 de marzo de 2003, a fin de que se le informe si el acta de infracción es firme así como la situación de las diligencias penales que se seguían en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo. Con fecha 10 de abril de 2003 por la Dirección General se informa que el procedimiento se encuentra suspendido al tenerse constancia de diligencias penales, desconociendo la situación de las mismas después de haberlo requerido al Juzgado en numerosas ocasiones. Nuevamente en escritos de 12 de septiembre de 2003, 19 de mayo de 2004, y 28 de octubre de 2004, se reitera tal petición.

El 25 de noviembre de 2004 por la Dirección Provincial del INSS se envía oficio a la empresa Construcciones Hergón, S.A. en la que se le comunica la posibilidad de interponer las alegaciones que considere convenientes en el expediente de falta de medidas de seguridad e higiene que se tramita. Ante tal requerimiento la empresa en fecha 23 de diciembre de 2004 presenta escrito de alegaciones así como escrito de alegaciones que en su día se presentó al acta de infracción y sentencia nº 141 de la AP de Toledo absolutoria para la empresa e imputados.

Previa petición de la Dirección Provincial del INSS de 25 de noviembre de 2004, con fecha 9 de febrero de 2005 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remite a la Dirección Provincial del INSS el acta de infracción y la propuesta de recargo de prestaciones del 50%. Con fecha 17 de febrero de 2005 se acuerda por la Dirección Provincial del INSS la suspensión de las actuaciones hasta el acta de infracción adquiera el carácter de firme o definitiva en vía administrativa. Mediante escritos de 8 de febrero de 2006, 28 de abril de 2006, y 22 de febrero de 2007 se requiere a la Consejería de Industria y Trabajo a fin de que se informe sobre la situación del procedimiento sancionador iniciado como consecuencia del acta de infracción de 30 de enero de 1995. Mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2008 se comunica a la Dirección Provincial del INSS por parte de la Dirección General de la Seguridad Social y Salud Laboral de la Consejería de Trabajo y Empleo de la JCCM que el acta de infracción es firme en vía administrativa, en tal comunicación se indica que 'con fecha 29 de octubre de 1997 se dictó resolución del entonces Consejero de Industria y Trabajo por la que se acordaba la desestimación del recurso de alzada interpuesto frente a la correspondiente resolución sancionadora, poniéndose fin a la vía administrativa' .

SEXTO.- Con fecha 25 de octubre de 2001 se dicta por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, revocando sentencia dictada en juicio de faltas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, sentencia en la cual se absuelve a los denunciados de la falta por imprudencia a la que habían sido condenados. Tal sentencia fue notificada a las representaciones de los apelantes y de los apelados (D.ª Tamara y D.ª Cristina ) el 29 de octubre de 2001. Tal sentencia consta unida a los autos y se da por reproducida. En tal procedimiento penal figuran como partes apelantes D. Jesús , D. Ramón , D. Carlos Miguel , compañía aseguradora ASEMAS, D. Antonio , la Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos MUSAAT, Mapfre Industrial S.A., Drados y Construcciones S.A., D. Eliseo , D. Ignacio , D. Olegario , D. Vidal , Construcciónes Hergón, D. Adriano , D. Constancio y D. Geronimo , y como apelados junto con el Ministerio Fiscal D.ª Tamara y D.ª Cristina .

SÉPTIMO.- En virtud de resoluciones de 26 de mayo de 2009 dictadas por la TGSS resolviendo los recursos de alzada interpuestos frente a la resolución de 15 de abril de 2009 de reclamación de deuda por recargo sobre prestación de auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado, causada por el trabajador D. Jacobo , se estima tales recursos de alzada interpuestos por la empresa actora apreciando la prescripción de la obligación del pago de dicho recargo. Con fecha 10 de junio de 2009 la TGSS comunica a la Dirección Provincial del INSS la finalización del expediente de recaudación de deuda frente a la empresa declarada responsable del abono de la prestación o el recargo (Construcciones Hergón, S.A) por prescripción de la deuda.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de CONSTRUCCIONES HERGON, S.A, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda planteada por la empresa CONSTRUCCIONES HERGON S.A., impugnando la Resolución del INSS de fecha 17 de julio de 2008, por la cual se declaraba la existencia de responsabilidad de la empresa accionante por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la misma, D. Jacobo , en fecha 5 de octubre de 1994, a consecuencia del cual se derivó su fallecimiento, fijando un recargo de prestaciones del 50% a cargo de dicha patronal; muestra su disconformidad la entidad accionante planteando cinco motivos de recurso, de los cuales el primero se sustenta en el art. 191 a) de la LPL , instando la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión; el segundo, en el apartado b) del mismo precepto, a fin de revisar el relato fáctico, y los restantes, en el apartado c), también del art. 191 de la LPL , encaminados al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos, la nulidad postulada se hace descansar en la pretendida vulneración de los arts. 24. 1 y 2 de la CE ; art. 238.3 de la LOPJ ; arts. 43 y 44 de la LGSS ; art. 75 del Reglamento Generl de Recaudación de la Seguridad Social ; art. 21.2 de la LGSS ; art. 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social; arts. 2.2 y 3.1 y 2 de la Ley 30/1992 , y las Sentencias del TS que se citan. Motivo de recurso en el que en esencia lo que se alega por el recurrente es que la sentencia de instancia le causa indefensión dado que desde que aconteció el accidente de trabajo del que se derivó el fallecimiento del trabajador de la entidad accionante, hasta que se produce la resolución del INSS declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en dicho accidente, determinante de la imposición de un recargo de prestaciones del 50%, han transcurrido catorce años, por lo que entiende que la sentencia de instancia debería haber estimado favorablemente las excepciones alegadas de caducidad y prescripción del expediente administrativo, razón por la cual se postula la declaración de nulidad a fin de que se dicte nueva sentencia en la instancia en la que se estimen las mismas.

A fin de resolver el motivo que nos ocupa, es preciso tener en cuanta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 191 a) de la LPL , tiene por finalidad ladenuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos:

a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE , si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994 , para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b) La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c) Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Partiendo de dichos presupuestos y adentrándonos en el caso que nos ocupa, en el que, como se indicaba, la causa en la que se sustenta la nulidad postulada es la disconformidad del recurrente con la decisión adoptada en la instancia en orden a la desestimación de las excepciones de caducidad y prescripción del Expediente Administrativo seguido para resolver sobre la existencia o no de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador de la accionante, necesariamente deberá concluirse desestimando el motivo planteado, en el que no se alcanza a comprender que normativa de carácter procesal se podría considerar como vulnerada, sin que desde luego el criterio contrario del recurrente en orden a la resolución de determinadas excepciones atinentes al procedimiento administrativo de recargo de prestaciones pueda servir para justificar una declaración de tal trascendencia como lo es la nulidad de una sentencia, circunstancia que asume el propio recurrente, el cual, en el tercer motivo de su recurso procede a reproducir en su integridad el contenido del presente motivo, si bien en ese caso a través de la vía del art. 191 c) de la LPL .

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se insta que el hecho probado sexto sea adicionado con un nuevo párrafo, comprensivo de parte del contenido de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo en relación al accidente que nos ocupa, y en la que se indicaba que no se estaba en presencia de una omisión de normas de seguridad sino de un hecho humano equivocado de un operario que lanzó un objeto al aíre para que fuese cogido por el encofrador.

A la vista del contenido del motivo a examinar se impone tener en cuenta que la correcta utilización de la vía impugnatoria que ofrece el art. 191.b) de la LPL , hace preciso que se concrete si lo que se persigue a través de ella es la modificación, la supresión o la adición de uno o varios de los hechos que se declaran probados, ofreciendo, en su caso, el correspondiente texto alternativo, resultando absolutamente imprescindible la cita clara y explícita del documento o de la pericia en el que se sustente la revisión postulada, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 191.b ) y 194.2 y 3 de la LPL , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica los siguientes:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que necesariamente inviabilizan el acogimiento del motivo de recurso que se analiza, en tanto que la adición al hecho probado sexto del párrafo que se interesa, carecería de trascendencia o relevancia a los efecto de resolver la cuestión objeto de examen, puesto que el contenido de la sentencia dictada en vía penal en relación a las posibles consecuencias de tal carácter derivadas del accidente de trabajo que ahora se analiza, carece de efectos vinculantes en relación al presente procedimiento, siendo así que el relativo a la determinación de un posible recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad y salud laboral se configura como ajeno e independiente al procedimiento penal, ya que el posible recargo de prestaciones a imponer tendría como beneficiario del mismo al trabajador o a sus causahabientes, siendo compatible con las consecuencias derivables de la causa penal, razón por la cual el seguimiento del mismo no se suspende por seguirse causa criminal sobre los mismos hechos.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, destinado al examen del derecho aplicable, se reproducen como preceptos legales vulnerados los mismos que se aducían en el primer motivo de recurso, los cuales ya han quedado reflejados en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, al cual nos remitimos; mostrando el recurrente a través del mismo su oposición a la desestimación en la instancia de las excepciones alegadas de caducidad y prescripción del Expediente Administrativo sobre recargo de prestaciones.

Según se declara acreditado, y sin perjuicio de la necesaria remisión al detallado contenido de los hechos probados de la sentencia impugnada en relación al dilatado iter procedimental seguido en orden a la resolución del expediente sobre recargo de prestaciones sustentador del actual procedimiento, en fecha 5-10-1994, tuvo lugar el accidente de trabajo en el que resultó fallecido D. Jacobo , trabajador de la empresa CONSTRUCCIONES HERGON S.A., lo que determinó el que por la Inspección de Trabajo se levantase acta de infracción en fecha 30-01-1995, apreciándose la existencia de infracción muy grave, proponiendo la imposición de sanción por importe de dos millones de pesetas.

En fecha 19-04-1995, por Dª Tamara , en representación de sus hijas, se solicita la imposición de recargo del 50% sobre las prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo derivadas del fallecimiento del SR. Jacobo , iniciándose el correspondiente Expediente,dándose cuenta en él por la Inspección de Trabajo, de su traslado al Director General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Castilla- La Mancha en función del traslado de competencias del Estado a las Comunidades Autónomas.

Así mismo, al haberse iniciado un procedimiento penal por los mismos hechos, por la Dirección General de Trabajo se resuelve, en fecha 21-08-1995, suspender el expediente administrativo sobre recargo de prestaciones hasta tanto se concluyese el procedimiento penal. Momento a partir del cual, y de forma sucesiva, a través de diferentes escritos de la Dirección Provincial del INSS dirigidos a la Dirección General de Trabajo de la JCCM, se requiere información, entre otros extremos, sobre la situación del procedimiento penal; informándose por la Dirección General el 10-04-2003, que el procedimiento seguía suspendido, desconociendo la situación de las diligencias penales, pese a haber solicitado información del Juzgado de lo Penal. Petición que se reitera el 12-09-2003, 19-05-2004, y 28-10-2004.

En fecha 25-11-2004, la Dirección Provincial del INSS remite oficio a la empresa Construcciones Hergón S.A., indicándole la posibilidad de formular alegaciones en el Expediente sobre falta de medidas de seguridad, las cuales fueron efectivamente presentadas en fecha 23-12-2004.

Así mismo, previo petición de la Dirección Provincial del INSS, la Inspección Provincial de Trabajo le remite, en fecha 9-02- 2005, el acta de infracción y la propuesta de recargo de prestaciones, acordándose por la Dirección Provincial del INSS, el 17- 02-2005, la suspensión de actuaciones hasta la firmeza del acta de infracción fuese definitiva. Requiriéndose mediante diversos escritos a la Consejería de Industria y Trabajo para que informase sobre la situación del procedimiento sancionador, siéndole comunicado a la Dirección Provincial del INSS, en fecha 27-03-2008, que el acta de infracción es firme.

En fecha 25-10-2001 se dicta sentencia por la Audiencia Provincial de Toledo , revocando la dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo, absolviendo a los denunciados de la falta de imprudencia por la que habían sido condenados, sentencia que fue notificada a las partes apelantes y apeladas en fecha 29-10-2001, sin que el INSS fuera parte en dicho procedimiento penal.

Datos fácticos en virtud de los cuales se impone la desestimación de las excepciones de prescripción y caducidad aducidas de nuevo en esta instancia por la parte recurrente, y ello en base a los mismos argumentos que se contienen en la sentencia de instancia, y que no son otros que los recogidos por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 12-02-2007 (Rec. 3147/2005 ), según la cual:

'No puede olvidarse que en la relación jurídica de recargo de prestaciones establecida en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , es una relación triangular en la que, de una parte se halla la Entidad Gestora de la Seguridad Social como administración y, de otra, el empresario afectado, opuesto al trabajador beneficiario del importe del recargo. La inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que ninguna intervención tuvo en el expediente.

Por otra parte el art. 44 de la Ley 30/1992de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicasy Procedimiento Administrativo, regula las consecuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio estableciendo que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo.

2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en elartículo 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'. Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone(art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo.

En este sentido de unificación de doctrina también se pronunció esta Sala en sus sentencias de 9 de octubrey21 de noviembre de 2006(recurso 3279y1079/05 ). En la segunda de esta sentencias se trata de supuesto en donde la de suplicación impugnada aprecia, que si bien el INSS dejó transcurrir el plazo máximo de 135 días de que disponía para resolver, no hubo una finalidad dilatoria, sino que se trataba de un tiempo prudencial para conocer si la Resolución sancionadora de la Autoridad laboral iba a ser confirmada judicialmente y, recogiendo la doctrina de la antes citadasentencia de 9 de octubredice:

'La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica elart. 92 de la L.P.C. 30/92. Elart. 42se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que 'el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango deLey establezca unomayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea', está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionadoart. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución 'la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '.

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otrassituaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo(art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular(art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes.'

Doctrina que, como se anticipaba, resulta enteramente trasladable al supuesto examinado, determinando el que, pese al dilatado periodo de tiempo transcurrido desde el accidente de trabajo sufrido por el trabajador fallecido y la resolución por la que se declaraba la existencia de falta de medidas de seguridad en el mismo imputables a su empleadora, no es posible apreciar ni la caducidad, ni la prescripción del correspondiente expediente administrativo seguido para su determinación.

Conclusión la indicada que debe conducir a desestimar, se supone que por los mismos argumentos, el cuarto de los motivos de recurso, en el que el recurrente, tras la larga cita de sentencias y preceptos legales que estima infringidos, lo único que argumenta es que si se ha producido la caducidad del Expediente Administrativo o la prescripción de los hechos motivadores de la sanción (se ignora de que sanción se trataría), también nos encontraríamos con la caducidad o con la prescripción de la sanción. Explicitación que, sin necesidad de llevar a cabo mas comentarios, debe ser rechazada al decaer las premisas en las que se sustenta.

QUINTO.- En el quinto y último motivo de recurso, también encaminado al examen del derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 123.1 de la LGSS ; los arts. 24.1 y 2 de la CE y el art. 238.3 de la LOPJ ; así como diversas sentencias dictadas por esta Sala de lo Social del TSJ de Castilla- La Mancha, así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25-10-2001 (Rec. 129/2001 ). Motivo a través del cual lo que propugna el recurrente es que se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la entidad recurrente en un porcentaje del 50%, y subsidiariamente que el mismo se reduzca al 30% o al 40%.

Según se declara probado, el accidente laboral acaecido el 5-10-1994, a consecuencia del cual resultó fallecido el trabajador D. Jacobo , se produjo cuando este, con la categoría profesional de albañil encofrador, al servicio de la empresa Construcciones Hergón S.A., se encontraba montando fondo de viga a una altura de 3,60 metros, entre pilares situados a una distancia de 5 metros, correspondientes al segundo forjado del edificio; y encontrándose el Sr. Jacobo de rodillas sobre el tercer tablero de la propia estructura de soporte de la viga, de 1 metro de ancho y unos 50 cm. de largo, estructura que era sujetada por cuatro puntales mecánicos colocados bajo las guías de construcción de la viga, junto a los pilares; se dispuso a coger el separador metálico, de 1 metro de largo por 6 cm. de ancho y 1 kilo y medio de peso, que debía colocar en el fondo de viga, a continuación del tercer tablero, el cual le era lanzado por su compañero desde el suelo; separador que no pudo coger, lo que le hizo perder el equilibrio, y puesto que no portaba cinturón de seguridad, cayó al suelo, impactando con la cabeza desde la altura de 3,60 metros, falleciendo en ese momento.

Visto lo que antecede, y por lo que se refiere a la normativa legal aplicable al caso, será preciso estar, en primer término al contenido del art. 123 de la LGSS , el cual establece que las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán de un 30 a un 50 por 100, dependiendo de la gravedad de la falta, cuando la lesión venga producida por máquinas, artefactos o instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, en función de sus características, así como de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Precepto legal amplísimamente examinado e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose traer a colación la doctrina al efecto contenida en su Sentencia de 21-02-2002 (RJ 20024539) y las que en ella se citan, de las que se deduce que para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad se requiere:

a) Incumplimiento por parte de la empresa de alguna medida de seguridad en relación al supuesto concreto y particular que se examina, teniendo en cuenta tanto la obligación directa que sobre seguridad adecuada pesa sobre la empresa, en virtud del art. 4.2.d) del E.T .; como aquella otra encaminada a controlar su efectividad, en el sentido de controlar el uso por los trabajadores de los medios puestos a su alcance o disposición.

b) Relación de causalidad entre el daño producido y la infracción cometida, traducida en la omisión de la medida de seguridad.

c) Existencia de culpa o negligencia por parte de la empleadora, sin perjuicio de que la responsabilidad de ésta se configure de forma 'cuasi objetiva', y no desaparezca por la concurrencia de la mera imprudencia profesional del trabajador.

Consideraciones las indicadas que, puestas en relación con los datos fácticos que conforman el supuesto examinado, necesariamente determinan la ratificación en su integridad de la Sentencia de instancia, sin que proceda, en consecuencia, como postula la demandante, la negación de la efectiva existencia de falta de medidas de seguridad, y ello porque, como acertadamente se razona en la instancia, de los datos que fehacientemente constan acreditados se pone de manifiesto el efectivo incumplimiento, por parte del empleador, de las medidas de seguridad exigibles, tanto generales como particulares, siendo su ausencia lo que determinó la producción del accidente y del trágico resultado lesivo derivado del mismo; y ello por cuanto que, el hecho de no utilizar cinturón de seguridad, trabajando a tan elevada altura, implica no solo la vulneración de la obligación general y básica impuesta a todo empleador de proteger y garantizar la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, sino también la infracción de las normas específicas atinentes a las garantías que deberían haber acompañado a la naturaleza y circunstancias de los específicos trabajos que se estaban desarrollando y que, como acertadamente entendió la Entidad Gestora, y ratifica el Juzgador de instancia, se concretan, teniendo en cuenta el momento en el que acontecieron los hechos, en los arts. 20, 21, 23 y 193 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por OM de 9-03-1971, y arts. 186 y 193 de la Ordenanza de Trabajo en la Construcción, aprobada por OM de 28-08-1970; según los cuales, se precisaría cinturón de seguridad para los trabajos a desarrollar en altura o que implicasen peligro de caída, los cuales deberían estar convenientemente unidos a puntos sólidamente fijados; siendo igualmente necesario, cuando se tratase de trabajos arriesgados, el empleo de redes de cáñamo o de otras materias que ofreciesen la suficiente resistencia y garantía para evitar accidentes graves. Previsiones legales que en absoluto se cumplieron, por cuanto que el trabajador fallecido carecía de cinturón de seguridad.

Circunstancias todas ellas que amparan y legitiman la consideración de la efectiva existencia de falta de medidas de seguridad, imputables a la empresa demandante en el accidente sufrido por el trabajador fallecido, siendo la ausencia de las mismas las que determinaron el accidente, lo que viene a justificar el recargo impuesto. Sin que proceda, como se postula con carácter subsidiario, la reducción del porcentaje de recargo impuesto, dado que, como se razona por la Juzgadora de instancia, aplicando los criterios normativos sobre graduación de sanciones contenido en el art. 39.3 de la Ley 5/2000 , necesario es concluir, atendiendo a la entidad de las medidas de seguridad omitidas, así como a la trascendencia de las consecuencias derivadas de su incumplimiento, traducidas en el fallecimiento del trabajador accidentado, en el sentido de la corrección en la imposición del 50% de recargo, sin que exista base alguna justificativa de su modificación.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES HERGON S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 3 de febrero de 2011 , en Autos nº 1363/2008, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo recurridas Dª María Inmaculada Y Dª Cristina , debemosconfirmarla indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cuantifican en 300 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0651 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diez de Julio de dos mil doce. Doy fe.