Sentencia Social Nº 780/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2013 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de noviembre de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000828/2013, interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000239/2013 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de
Tenerife los Autos Nº 0000680/2010-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pedro Antonio , en reclamación de Prestaciones siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASCAN TORREBONAF UTE ADEJE y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29/07/13 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Pedro Antonio prestó servicios para la empresa Ascan Torrebonaf UTE Adeje con una antiguedad de 19 de noviembre de 1.997, con la categoría profesional de encargado de día y con un salario según convenio.



SEGUNDO.- La empresa Ascan Torrebonaf UTE Adeje es la concesionaria de la recogida de residuos sólidos urbanos del Ayuntamiento de Adeje.

TERCERO.- Con fecha 15 de enero de 2010 el actor solicitó la jubilación parcial, con reducción de su jornada y salario en un 80%.Simultáneamente la empresa celebró un contrato de relevo con Dña. María Milagros , a jornada completa con la categoría profesional de peón de día, y con una duración de 15/01/2010 al 14/12/2011 y con un salario mensual de 1.464,74 euros.

CUARTO.- A la fecha de la jubilación del demandante, la empresa promocionó al trabajador D. Ezequiel de la categoría de peón a la de encargado.

QUINTO.- El 11 de marzo de 2010 la Entidad Gestora emitió resolución en la que se denegaba al actor la pensión de jubilación parcial solicitada 'Por no ajustarse el puesto de trabajo del trabajador relevista a lo establecido en el art. 12.7 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , siendo la base del relevista inferior al 65% de la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación perteneciendo ambos a distinto grupo y categoría profesional'.

SEXTO.- El actor presentó reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución del organismo demandado de fecha 17 de mayo de 2010, por las mismas causas que la resolución inicial, 'es decir, por no haber quedado acreditado que el puesto de trabajo del trabajador relevista y el del trabajador relevado sea el mismo o similar, tal y como establece el punto c) del apartado 6 del artículo 12 del ET .En línea con lo anterior y al no ser el relevista del mismo grupo y categoría profesional que usted como jubilado parcial, es necesario comprobar que la base de cotización del primero respecto a la suya es igual o superior al 65%.Calculada la misma sobre el promedio de los últimos 6 meses anteriores al del hecho causante (julio a diciembre de 2009), la base promedio que resulta es de 2.689,20 euros.El 65% de la cuantía anterior asciende a 1.747,98 euros resultando que la base por la que viene cotizando el trabajador relevista (1.685,19 en el mes de febrero y 1.557,39 en el de marzo, ambos de 2010) es inferior al 65% de la base promedio citada, por lo que en consecuencia procede desestimar dicha reclamación previa al no cumplirse dicho requisito'.

SEPTIMO.- La trabajadora Dña. María Milagros estuvo de baja por IT del 10/08/09 al 25/08/09 y del 6/10/09 al 23/10/09. Y de baja por maternidad de enero de 2009 al 18 de abril de 2009. OCTAVO.- Durante el año 2009 D. Pedro Antonio trabajó los domingos y los festivos. La trabajadora Dña. María Milagros no trabajó ni los domingos, ni los festivos. NOVENO.- Las bases de cotización del trabajador relevado D. Pedro Antonio para el año 2009 fueron las siguientes:Enero 2009 (15 días): 1.431,02 euros.Febrero 2009: 2.061,53 euros.Marzo 2009: 2.198,53 euros.Abril 2009: 2.429,33 euros.Mayo 2009: 2.440,03 euros.Junio 2009: 2.399, 23 euros.Julio 2009: 2.060,03 euros.Agosto 2009: 2.523,23 euros.Septiembre 2009: 2.493,47 euros.Octubre 2009: 2.865,96 euros.Noviembre 2009: 3.166,20 euros.Diciembre 2009: 3.025,87 euros.Enero 2010 (15 días): 1.270,59 euros.TOTAL ANUAL: 30.365,03 EUROS.PROMEDIO MENSUAL: 2.530,42 EUROS. DECIMO.- Las bases de cotización de la trabajadora relevista Dña. María Milagros para el año 2010 fueron las siguientes:Enero 2010 (15 días): 848,77 euros.Febrero 2010: 1.677,55 euros.Marzo 2010: 1.576,76 euros.Abril 2010: 1.911,45 euros.Mayo 2010: 1.921,68 euros.Junio 2010: 1.658,11 euros.Julio 2010: 1.650,01 euros.Agosto 2010: 1.618,34 euros.Septiembre 2010: 1.453,55 euros.Octubre 2010: 1770,11 euros.Noviembre 2010: 1.961,57 euros.Diciembre 2010: 1789,55 euros.Enero 2011 (15 días): 1.046,49 euros.TOTAL ANUAL: 20.883,94 EUROS.PROMEDIO MENSUAL: 1.740,32 EUROS.?

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que estimando la demanda formulada por D. Pedro Antonio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ASCAN TORREBONAF UTE ADEJE, debo declarar y declaro el derecho del actor a acceder a la jubilación parcial y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y condeno al INSS al pago de la prestación correspondiente.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 24/10/14.

Fundamentos

ÚNICO - La entidad gestora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega la infracción por aplicación indebida del artículo 166.2 e ) de la LGSS en relación con el artículo 12.7 d del ET .

Señala que el demandante no tenía derecho a la pensión de jubilación parcial al no reunir los requisitos del articulo 166 de la LGSS , ya que el puesto de trabajo del trabajador relevista, peon de día , no es el mismo que el del trabajador relevado , encargado de dia.Asimismo indica que el articulo 166.2.e) exige que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial de modo que el del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 % del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del periodo de la base reguladora de la pensión de jubilación parcial , asi con cita de la STS de 24 de abril de 2012 indica que es exigencia ineludible la correspondencia sustancial de cotizaciones sociales cifrada en el mínimo del 65% del la cotización del relevista respecto del revelado y atendiendo a los seis meses anteriores al hecho causante esta base es inferior .

La STS de 24 de abril de 2012 invocada en el recurso , señala que no es de exigencia ineludible el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud y sí es en cambio de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado .

La referida resolución reitera el criterio establecido por la STS de 23 de noviembre de 2011 que postula que debe realizarse una interpretación histórica y finalista , pues el legislador a traves de esta regulación ha pretendido dos objetivos: uno coherente con la política de empleo, que la jubilación no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo, de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario , interpretando el Tribunal Supremo que se trata de requisitos alternativos, de tal forma que, una vez demostrada que la base de cotización es igual o superior al 65%, no resulta necesario acreditar que el puesto de trabajo es igual o superior. Y posteriormente la Ley 27/2011 prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa, eliminando de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100.

En el presente supuesto el actor solicita la jubilación parcial el 15 de enero de 2010 reduciéndose la jornada , y el 11 de marzo de 2010 se dicta resolución denegatoria por la entidad gestora .En la fecha del hecho causante , el artículo 166 del TRLGSS tenía el contenido siguiente : '1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial '.

La sentencia de instancia cumpliendo los criterios establecidos por sentencia firme de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2012 , que anuló la sentencia dictada por el juzgado en diciembre de 2011, ha comparado las bases de cotización del actor y de la trabajadora relevista en cómputo anual , llegando a la conclusión que se superaba el 65% fijado legalmente y ha estimado la demanda . Si bien es cierto , que la redacción actual del precepto verificada por ley 27/2011 Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, exige en su apartado e que exista una 'correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial' , sin embargo , esta normativa entra en vigor el 1 de enero de 2013 , y conforme a su Disposición final duodécima en su número dos ' Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley,(.) a quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley...)'.Por lo tanto no es de aplicación al supuesto de autos , todo lo cual determina la desestimación del recurso, sin que proceda resolver sobre la pretensión subsidiaria que se propone por la entidad gestora al tratarse de una cuestión nueva y sin perjuicio de la ulterior y eventual concurrencia de causas de extinción .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia 000239/2013 de 29 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife sobre Prestaciones,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 # previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a