Sentencia Social Nº 780/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

J.G.

Sent. núm. 780/2015

Iltmo. Sr. D. José Manuel González Viñas

Presidente

Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Terrón Montero

Iltmo. Sr. D. Jorge Luis Ferrer González

Iltmo. Sr. D. Francisco José Villar del Moral

Magistrados

En la Ciudad de Granada, a ocho de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 164/2015, interpuesto por D.ª Agueda contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería de fecha 05 de Noviembre de 2.014 en Autos núm. 1.348/2013 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Viñas.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D.ª Agueda sobre Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo contra MINISTERIO DE EDUCACION, CONSEJERIA DE EDUCACION y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 05 de Noviembre de 2.014 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la actora, absolvía de la misma a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y al Ministerio de Educación.

Segundo.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-La parte actora, D.ª Agueda , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios en el centro de trabajo C.E.I.P 'Laimun' de la localidad de El Ejido (Almería) para el Ministerio de Educación, desde el 1-9-07, con la categoría profesional de Profesor de Religión Católica y percibiendo un salario de 1.830,25 € mensuales, sin incluir la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2º.-Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de trabajo de carácter indefinido celebrado al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 696/2007 de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación .

En la cláusula segunda de dicho contrato se indicaba que la jornada laboral de trabajo sería de 25 horas lectivas semanales, mas las horas semanales no lectivas que proporcionalmente correspondan de acuerdo con lo previsto para el restos de los profesores interinos del mismo nivel educativo y conforme a la programación horaria establecida para el centro docente.

3º.-La demandante al igual que el resto de los profesores de religión católica de infantil y primaria en el ámbito de la comunidad autónoma de Andalucía, aunque son personal laboral indefinido del Ministerio de Educación, trabajan en centros cuya titularidad corresponden a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, al no haberse realizado aún el traspaso de competencias en materia de profesorado de religión de infantil y primaria a esa comunidad autónoma a diferencia de lo ocurrido con el profesorado de religión de enseñanza secundaria que si fue transferido a dicha comunidad mediante RD 3936/1982 de 29 de diciembre, en materia de enseñanza no universitaria (BOE 22-1-83).

4º.-La jornada de trabajo de la demandante como la del resto de profesores de religión católica de infantil y primaria en Andalucía es la misma que la de los profesores interinos, esto es una jornada semanal de 37 horas y 30 minutos, de las cuales 30 son de presencia en el centro. De estas últimas, 25 horas son lectivas, en las que se incluye docencia directa de un grupo de alumnos para el desarrollo del currículo, actividades de refuerzo y recuperación con el alumnado, atención del alumnado en caso de ausencia del profesorado, cuidado y vigilancia en los recreos, asistencia a las actividades complementarias programadas, desempeño de funciones directivas o de coordinación docente funciones de coordinación de los planes estratégicos, organización y funcionamiento de la biblioteca escolar y cualesquiera otras que determine el Plan del Centro, mientras que el resto de la jornada estaría dedicado al desarrollo de actividades complementarias y extraescolares.

5º.-Desde el inicio de la relación laboral de carácter indefinido, la actora ha venido realizando en su centro de trabajo la guardias de recreo lo que suponen un total de dos horas y medias semanales, que se han venido computando dentro de las 25 horas lectivas semanales.

6º.-Al comienzo del presente curso escolar y tras una reunión de los directores de los diversos centros de educación infantil y primaria con la inspección educativa en la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, se les comunicó a estos que los profesores de religión y moral católica debían dejar de hacer las guardias de recreo, por lo que en fecha 20-9-13 cuando se notificó por escrito a la actora su horario lectivo para el curso escolar 2013/14 tuvo conocimiento que se le habían suprimido las guardias de recreo, siendo sustituidas las mismas por actividades complementarias programadas que también tienen la consideración de horas lectivas.

7º.-Tal decisión tiene su origen en las instrucciones recibidas por parte de la Dirección General de Ordenación y Evaluación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía que en repuesta dada el 1-4-13 a una consulta elevada por la Asociación de Profesores de Religión en Andalucía el 7-2-13 concluyó que los recreos no forman parte del horario laboral del profesorado de religión y moral católica en los centros de educación primaria.

8º.-La cuestión debatida afecta a todos los profesores de religión y moral católica que imparten clases en los centros de educación infantil y primaria en la provincia de Almería, habiéndose formulado 80 demandas por todos los trabajadores afectados por la decisión empresarial solicitando que se deje sin efecto la misma, que se encuentran repartidas en los diferentes Juzgados de lo Social de Almería.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS formula la actora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de siete nuevos hechos probados comenzando por el que sería el ordinal noveno para los que propone el siguiente tenor literal:

NUEVO HECHO PROBADO NOVENO.- Se emite un informe el 17 de enero de 2000 del actual Viceconsejero, D. Candido , que es el superior jerárquico de la Directora General de Ordenación y Evaluación Educativa, Da Micaela , en las que ante las consultas realizadas sobre horarios y funciones de profesores de religión comunican su horario es el análogo al personal interino y que tendrán que vigilar el recreo y permanecer en el centro durante las cinco horas complementarias correspondientes, basándose además en las instrucciones de la viceconsejería,de 17 de enero de 2000 sobre horario y funciones del profesorado que imparte religión católica en los centros públicos, establece que:

' ..... el contrato señala que la jornada de trabajo será de37 h. 30 m totales semanales, distribuidas en las horas lectivas, no lectivas y complementarias que proporcionalmente correspondan de acuerdo con lo previsto para el resto de profesores; interinos del mismo nivel educativo y prestados de acuerdo con la programación horaria establecida por el centro docente'.

NUEVO HECHO PROBADO DÉCIMO.- En el resto de las provincias de Andalucía los profesores de religión siguen impartiendo la vigilancia de los recreos y aunque en un principio en centros de otras provincias, se les prohibió la realización de los recreos, a los pocos días dicha orden quedó sin efecto y se continúa realizando la vigilancia de los recreos como al resto de maestros y el profesorado interino al cual están equiparados.

NUEVO HECHO PROBADO DÉCIMO PRIMERO.- La orden de 29 de junio de 1994 es la que aprueba las instrucciones que regulan la organización y funcionamiento de las escuelas de educación infantil y de los colegios de educación primaria.

Concretamente en el apartado: V. Horario de los profesores: distribución del horario, en la instrucción 70, dice textualmente: 'las horas dedicadas a actividades lectivas serán veinticinco por semana. A· estos efectos se considerarán lectivas tanto la docencia directa de grupos de alumnos como los períodos de recreo vigilado de los alumnos.'

En la instrucción 71, que dice textualmente: además del horario lectivo,los maestros dedicaran cinco horas semanales en el centro para la realización, entre otras, de las siguientes actividades: entre las que están incluidas las actividades complementarias que les han puesto este año en sustitución con las horas de los recreos.

NUEVO HECHO PROBADO DÉCIMO SEGUNDO.- Ley 2/2012, Disposición Adicional, 71 Decreto-ley 1/12 de la Junta de Andalucía , establece una relación de las 25 horas lectivas las detalla y en el apartado e) asistencia a actividades complementarias programadas, estas actividades son las que se dedican a ir con los alumnos a excursiones, visitas a un teatro, etc.,

NUEVO HECHO PROBADO DÉCIMO TERCERO.- El Decreto 301/2009 de 14 de julio en su art. 2 definiciones:

Apartado d) horario lectivo, el periodo de tiempo dedicado a la docencia directa con el alumnado para el desarrollo del currículo. En el segundo ciclo de educación infantil, en la educación primaria y en la educación especial incluye el tiempo del recreo.

Apartado h) jornada escolar, el periodo de tiempo diario dedicado tanto al desarrollo del horario lectivo como al de las actividades complementarias y extraescolares.

NUEVO HECHO PROBADO DÉCIMO CUARTO.- La circular enviada por la Consejería de Educación, que no tiene validez, porque se trata de una mera opinión, no es un decreto, ni una norma, no tiene rango para derogar la normativa vigente y que la normativa que existe al respecto no está derogada, concluye opinando que los recreos del alumnado no forman parte del horario laboral de este profesorado, olvidando que la jornada laboral de los docentes de infantil y primaria incluyen los periodos de recreo vigilado de los alumnos, como se recoge en el n° 70 de las instrucciones que regulan lo organización y funcionamiento de los escuelas de educación infantil y de los colegios de educación primaria.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar, que es doctrina jurisprudencial consolidada declarando, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgaba ya el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral actual LRJS, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral actual 193.b) LRJS , pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo de tal precepto, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la adición en primer lugar interesada debe fracasar, por cuanto se invoca en su sustento la documental obrante a los folios 96,97 y 98 pero de los autos 1338/13, siendo así que en orden a justificar la misma debe invocarse documental obrante en las propias actuaciones, debiendo suplirse su omisión en tal caso, mediante la aportación de testimonio de particulares lo que no se ha efectuado. A mayor abundamiento, su trascendencia, la justifica la recurrente, por lo que se deduce o infiere del mismo en cuanto a lo que no dice, lo que a la vista de la doctrina expuesta aboca igualmente a su fracaso.

La segunda adición interesada bajo el ordinal décimo, debe fracasar igualmente además de por intrascendente por cuanto se sustenta en prueba inhábil como es la declaración de parte y la testifical. La siguiente adición interesada como hecho probado décimo primero por cuanto no se trata de tal, sino del contenido de una Instrucción (la 70 y 71). Al igual que acontece con la siguiente adición (decimosegunda) aunque referida en este caso a una disposición legal ley 2/12. Además se alude también al último párrafo del informe de la inspección de trabajo y en el que consta en las actuaciones, no coincide la argumentación de la procedencia del motivo con el literal texto de ese último párrafo.

Debe verse igualmente destinada al fracaso y por las mismas razones de venir referida a precepto reglamentario, la adición que se interesa como ordinal decimotercero de los probados.

Por contener razonamientos o argumentos en orden a justificar las pretensiones de la recurrente y no hechos probados, debe verse abocada también al fracaso la revisión-adición que se interesa como ordinal decimocuarto. .

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS formula la actora recurrente su siguiente motivo de suplicación, para denunciar infracción de lo dispuesto en los artículos 3.1.c ) y 8.1 ET en relación con el art. 1278 del C. Civil y jurisprudencia que refiere y que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, desde el inicio de su relación laboral con la demandada, ha venido realizando en su centro de trabajo las guardias de recreo, lo que supone un total de dos horas y media semanales que se han venido computando dentro de las 25 horas lectivas semanales, lo que se ha transformado en una condición más beneficiosa o derecho adquirido, que como tales resultan obligatorias en consecuencia para ambas partes de la relación y que al ser suprimida unilateralmente por la demandada, comporta una modificación sustancial de sus condiciones contractuales, por lo que al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, es por lo que estima ha incurrido en las infracciones denunciadas.

Censura jurídica que no puede ser compartida por la Sala, además de por ser cuestionable la existencia de condiciones más beneficiosas o derechos adquiridos en la prestación servicial para las administraciones públicas, tratándose como es el caso además, de materia reglada como viene a reconocer la recurrente a la vista de las adiciones interesadas en el motivo precedente, destinadas a dejar constancia si bien inadecuada, en el relato de probados de la sentencia combatida, de las disposiciones legales y reglamentarias al respecto. Por cuanto no se razona siquiera mínimamente, porqué constituye condición más beneficiosa, la realización de dos horas y media de guardia de recreo semanal dentro de las 25 horas lectivas, frente a la realización del mismo tiempo, de actividades complementarias programadas con igual consideración de horas lectivas como se declara probado (h.p.6º), más cuando dentro de dichas horas lectivas se comprenden además y junto a las de docencia directa de un grupo de alumnos para el desarrollo del currículo como resalta la sentencia de instancia y la recurrida en su impugnación, las actividades de refuerzo y recuperación con el alumnado, atención del alumnado en caso de ausencia del profesorado, el desempeño de funciones directivas o de coordinación docente y de los Planes estratégicos así como las de organización y funcionamiento de la biblioteca escolar y cualesquiera otras que determine el Plan del Centro y no se concreta en el relato de probados ni se ha intentado por la recurrente, que clase de actividades con tal naturaleza se vienen realizando a partir de entonces. Siendo la organización del trabajo facultad del empleador en virtud del poder de dirección que le asiste y del que es manifestación el 'ius variandi' que si no afecta de manera sustancial a la relación, no está sujeto a las previsiones del art. 41ET

TERCERO.-Con el mismo amparo procedimental en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción de lo dispuesto en el art. 41.1 , 2 , 3 y 4ET así como jurisprudencia que refiere y que en este caso estima cometida por cuanto como en resumen aduce, partiendo de la existencia de una condición más beneficiosa o derecho adquirido a la realización de dos horas y media de guardia de recreo semanales dentro del horario lectivo, para su modificación las recurridas debieron haber utilizado los trámites establecidos en tales preceptos por haber efectuado una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de manera unilateral, invocando al efecto diversas sentencias que contemplan supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Censura jurídica que tampoco puede ser compartida por esta Sala, además de por venir sustentada por tanto en la consideración de condición más beneficiosa o derecho adquirido a la realización de dos horas y media de guardia de recreo semanales dentro de las 25 horas lectivas. Por cuanto aun de considerarse así, su sustitución como se ha dejado expuesto, por igual número de horas semanales de actividades complementarias programadas con igual consideración de horas lectivas, en ningún caso tendría la consideración de modificación sustancial de condiciones de trabajo como con acierto concluye la sentencia de instancia, en la medida en que como la misma resalta, se sigue respetando su jornada de trabajo que sigue siendo de 37 horas y 30 minutos semanales, el número de horas lectivas que sigue siendo de 25 y lógicamente su salario. Con lo que en definitiva, nos encontraríamos ante el ejercicio por la demandada del poder de dirección que como empleadora le asiste, como facultad o derecho potestativo que le confiere el contrato de trabajo, para dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo (A. OLEA), siendo un poder de ordenación de las prestaciones laborales (MONTOYA), del que son expresión normativa los arts. 1.1 'ámbito de organización y dirección', 5.c: cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, 20.1: el trabajador está obligado a realizar el trabajo... bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue' arts. todos del Estatuto de los Trabajadores, llegándose incluso a considerar amparado por el art. 38 de la Constitución Española , dentro del ejercicio de la libertad de empresa y defensa de la productividad (en este sentido M. RODRÍGUEZ PIÑERO y STSJ Madrid de 21 de mayo de 1991 ).

Y más concretamente, expresión del 'ius variandi', que igualmente le asiste, como facultad de modalizar la ejecución del contrato de trabajo, sobre todo cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador, compitiendo a la empresa su ejercicio en cuanto facultad derivada del poder de dirección tal y como lo vino a definir STS 24 de noviembre de 1989 . Habida cuenta que como se ha dejado expuesto, dentro de las 25 horas lectivas a realizar semanalmente por la recurrente, se encuadran entre otras además de las de docencia directa de los alumnos y cuidado y vigilancia de los mismos durante los recreos, las de asistencia a las actividades complementarias programadas que en sustitución de éstas se le ha encomendado al comienzo del presente curso escolar.

En cualquier caso y en orden a determinar si se ha respetado o no por la recurrida los límites a la movilidad funcional del recurrente, el art. 41.1.f ET declara la existencia de tal modificación, cuando las funciones encomendadas excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 también del ET y dicha movilidad funcional, pone como requisitos para que la empresa la pueda llevar a cabo, el respeto a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral con respeto a la dignidad del trabajador, siendo así que en el presente caso, la modificación de funciones examinada no puede ser entendida como inferior o superior a la del grupo profesional, sino distintas y ajustadas a lo que contractualmente fue pactado, dado que siendo igualmente indiscutible, que la parte recurrente tiene un vínculo con el empleador Ministerio de Educación, como personal Laboral, que en lo no previsto contractualmente rige el RD 696/2007, de 1 de junio de 2007, según la cláusula primera de aquel contrato: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios en Centros Públicos como PROFESOR DE RELIGIÓN Y MORAL CATÓLICA en el nivel educativo de INFANTIL y/o PRIMARIA'.Prestación de servicios, cuya concreta actividad queda especificada en la cláusula quinta, al expresar: 'La actividad a prestar por el trabajador consistirá en impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católica'.Por lo que, las partes vendrían obligadas a llegar a un acuerdo, o en su defecto, al sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando se haya producido un cambio de funciones distintas a las pactadas, lo que no es el caso, ya que la empleadora demandada modifica las funciones de la recurrente para que se respete lo contractualmente pactado. Contrato, que no incluye las funciones de vigilancia en los recreos.

En línea con lo expuesto, debe destacarse por último, esa vinculación 'objetivamente especial' de los profesores de religión con sus empleadores al decir de la jurisprudencia que invoca una de las recurridas en su impugnación, que precisamente le ha llevado a considerar, que la fijación de su jornada que puede variar de un año a otro y por tanto, con más calado y repercusión en el contenido de la misma que la que ahora nos ocupa, no constituye modificación sustancial y que el pronunciamiento que invoca la recurrente, además de no constituir jurisprudencia ex art. 1.6 C.Civil viene referida a profesores de Enseñanza secundaria en base a normativa autonómica distinta y sin que en última instancia, la relevancia y trascendencia de la actividad de vigilancia del alumnado en los tiempos de recreo que la misma pone de manifiesto haga desmerecer sin más, la del resto de actividades fuera de las estrictamente lectivas que puedan llevar a cabo los profesores sean de Enseñanza primaria o Secundaria.

Y que como recordaba esta Sala al resolver recurso de suplicación 948/14, en su Sentencia de 15.10.2008 , se planteaba la consideración de sustancial de las modificaciones, en relación precisamente a los horarios de los profesores de religión, en un centro escolar en la ciudad de Jaén, (Rec. núm. 1252/08), diciendo: 'De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00 -). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están. En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 - y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (rec. 42/05 ). Y asimismo se indicaba en la precitada Sentencia de 22/09/03 (rec. 122/02 ) que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable».'

Sí en los presentes hechos se parte de que se ha respetado la jornada (37:30 horas), horario (25 horas lectivas) y el mismo salario, y que realmente lo único que ha cambiado, son las funciones, al pasar de vigilar en los recreos a realizar actividades complementarias programadas, ya que antes de la modificación, se prestaban 2:30 horas de vigilancia en los recreos, lo que se computaba como lectivas, y actualmente, aquellas 2:30 horas, ya no se prestan vigilando en los recreos, sino que tienen como finalidad, llevar a cabo actividades complementarias programadas, siendo consideradas igualmente como lectivas, ello nos lleva a determinar sí se ha respetado la movilidad funcional, de conformidad con el artículo 41.1.f) ET que declara la existencia de aquella modificación, cuando las funciones encomendadas excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Y dicha movilidad funcional, pone como requisitos para que la empresa lo pueda llevar a cabo, el respeto a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. Si bien, en los presentes hechos la modificación de funciones que se ha llevado a cabo, no pueden ser entendidas como inferiores o superiores a las del grupo profesional, sino distintas, y ajustadas a lo que contractualmente fue pactado, dado que siendo igualmente indiscutible, que la parte recurrente tiene un vínculo con el empleador Ministerio de Educación, como personal Laboral, que en lo no previsto contractualmente rige el RD 696/2007, de 1 de junio de 2007, según la cláusula primera de aquel contrato: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios en Centros Públicos como profesor de religión y moral católica en el nivel educativo de infantil y/o primaria'. Prestación de servicios, cuya concreta actividad queda especificada en la cláusula quinta, al expresar: 'La actividad a prestar por el trabajador consistirá en impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católica'. Por lo que, las partes vendrían obligadas a llegar a un acuerdo, o en su defecto, al sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando se haya producido un cambio de funciones distintas a las pactadas, lo que no es el caso, ya que la empleadora demandada modifica las funciones de la recurrente para que se respete lo contractualmente pactado. Contrato, que no incluye las funciones de vigilancia en los recreos.

Por último, sin perjuicio del respeto que merece cualquier resolución judicial, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Razones que comportan en definitiva el fracaso del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Agueda contra Sentencia dictada el día 05de Noviembre de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería , en Autos en reclamación de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo seguidas a instancias de la recurrente contra MINISTERIO DE EDUCACION, CONSEJERIA DE EDUCACION y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.