Sentencia SOCIAL Nº 780/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2148/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190005497

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2148/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 454/2019

Recurrente: SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURISTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L. (HOTEL APARTAMENTOS ESTEPONA)

Representante: JUAN ALFONSO URBANO MEDINA

Recurrido: Piedad y MINISTERIO FISCAL

Representante:DAVID BERNARDO NEVADO

Sentencia número 780/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 17 de julio de 2019, en el que han intervenido como parte recurrente SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURÍSTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, S.L., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Alfonso Urbano Medina; y como parte recurrida DOÑA Piedad, por el letrado don David Bernardo Nevado.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de mayo de 2019, doña Piedad presentó demanda contra Sociedad Explotaciones Turísticas Pierre et Vacances España, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido número 454/2019, se admitió a trámite por decreto de 9 de mayo de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 11 de julio de ese año.

TERCERO.-El 17 de julio de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por Dª Piedad contra la empresa SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURISTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L. (HOTEL APARTAMENTOS ESTEPONA), debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante, y en consecuencia, condeno a la empresa demandada (a elección de la empresa) a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación, a razón del salario diario de 134,56 euros, desde la fecha del despido (28/03/2019) hasta la notificación de ésta resolución al empresario o hasta que hubiera encontrado otro empleo para su descuento de los salarios de tramitación; o bien a que abone al demandante/trabajador una indemnización de 67.647,78 euros.

El empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de cinco días desde la notificación esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el caso de que el empresario no efectúe esta opción dentro del plazo expresado, se entenderá que procede la readmisión ( art. 56 ET y art. 110 LRJS ).

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- Que el demandante, Dª Piedad, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURISTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA S.L. (HOTEL APARTAMENTOS ESTEPONA), desde el 15/03/2006 en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo, prestando los servicios en HOTEL APARTAMENTOS ESTEPONA, sito en ésta localidad, con la categoría profesional de Directora de Hotel (Grupo I), realizando tareas y funciones propias de dicha categoría profesional [entre otras controla la gestión administrativa del personal (contratación, contratos de trabajo, aplicación de la legislación social y del reglamento interior), folio 220], percibiendo un salario bruto mensual de 4.092,73 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo.- Que la empresa con fecha 28/03/2019 notificó al trabajador el despido disciplinario, con efectos de igual fecha, en base a falta muye grave tipificada en el art. 40.2 ALEH con la sanción de despido disciplinario de conformidad con el art. 41 ALEH, en los términos que consta en la carta de despido (folios 5 y 6) que se tiene aquí por reproducida en aras a la brevedad y para evitar reiteraciones innecesarias, en esencia imputa a la trabajadora haber permitido y autorizado que tres trabajadoras fijas discontinuas iniciaran la prestación de servicios en el hotel el día 11/03/2019 sin cumplir con la obligación de alta y cotización previa en la seguridad social.

Tercero.- Que la actora en fecha 06/03/2019 tras reunirse con otros empleados del hotel (sr. Lázaro -Segundo Maetre-, sr. Lorenzo -Jefe de Cocina- y sra. Camila-Gobernanta-) autorizó el llamamiento y contratación de tres trabajadoras fijas discontinuas (Da Cecilia, Da Clemencia y Da Crescencia).

A tales efectos Da Esther (administrativa del hotel) procede a contactar con las reseñadas trabajadoras para comunicarles el llamamiento/contratación.

La sra. Esther a las 19:04 del día 08/03/2019 (viernes) envió (folio 244) un correo electrónico a Da Herminia (técnica de recursos humanos de servicios centrales de la empresa, ubicada en Canarias) solicitando el alta en seguridad social de las citadas trabajadoras con efectos de 11/03/2019 (lunes). La sra. Herminia no realiza directamente el alta en la seguridad social, sino que contacta con una gestoría (Mazars, ubicada en Barcelona) que finalmente efectúa el alta en la seguridad social.

A las 20:57 del mismo día 08/03/2019 la sra. Herminia envía (folio 246 vuelto) correo electrónico a la sra. Esther, con copia a la actora y a Da Marisol (responsable de recursos humanos), manifestando la imposibilidad de tramitar las incorporaciones para al el lunes 11/03/2019 por falta de tiempo y que deben ser para el martes 12/03/2019.

A las 09:37 horas del lunes 11/03/2019 la sra. Esther envía (folio 246) correo electrónico a la sra. Herminia (con copia a la actora y a la sra. Marisol) interesando el alta a lo largo del día 11/03/2019. A las 09:42 horas del mismo día 11/03/2019 la sra. Herminia envía (folio 246) correo electrónico a la sra. Esther (con copia a la actora y a la sra. Marisol), indicándole que está en una formación y hasta por la tarde del mismo día 11/03/2019 no podrá darles de alta teniendo que ser para mañana (12/03/2012). A las 09:59 horas del día 11/03/2019 la sra. Esther envía (folio 251) correo electrónico a la sra. Herminia (con copia a la actora y a la sra. Marisol) indicando que pensaba que alguien de RRHH de la central daría las altas; respondiendo (folio 250 vuelto) la sra. Herminia a las 13.37 horas del día 11/03/2019 (con copia a la actora y a la sra. Marisol) diciendo que todo el equipo está en la misma formación.

A las 12:04 horas del día 13/03/2019 (miércoles) la sra. Marisol envía (folio 249 vuelto) correo electrónico a la sra. Esther, a la sra. Herminia y a la actora solicitando confirmación si los trabajadores trabajaron el 11/03/2019; contestando la sra. Esther que todos habían trabajado el día 11 (folio 249 vuelto). A las 13.23 horas del día 13/03/2019 la sra. Marisol envía (folio 249 vuelto) correo electrónico a la sra. Esther, a la sra. Herminia y a la actora expresando 'con que autorización se aprobaron esas contrataciones? Porque desde RRHH os informamos de que no podíamos realizar la altas con esa fecha. Es un hecho grave y que pone en riesgo al trabajador y a la empresa'. A las 15.51 horas del día 13/03/2019 la sra. Marisol envía (folio 249) correo electrónico a la sra. Esther y a la actora con el siguiente texto 'Hola Piedad entiendo que al ser la máxima responsable del hotel las contrataciones están validadas por ti. Por favor necesito una respuesta por vuestra parte porque no entiendo como teniendo un no por nuestra parte seguís adelante con unas contrataciones que repito ponen en riesgo al empleado y a la empresa'. La actor contesta (folio 249) a las 16:29 horas del 13/03/2019 en los siguientes términos 'Buenas Marisol. Por supuesto que tienen mi OK estas altas, Esther os envía los mails con la documentación necesaria. En éste caso concreto, son los llamamientos de los Fijos Discontinuos de Sala y Cocina'.

Cuarto.- Las tres trabajadoras (Dª Cecilia, Da Clemencia y Da Crescencia) prestaron servicios el día 11/03/2019 (folios 268 a 270), habiendo sido dadas de alta en la seguridad social con efectos 12/03/2019 (folios 272 a 274).

Quinto.- Que la actora también autorizó la contratación eventual por circunstancias de la producción de la trabajadora Da Frida, iniciando la prestación de servicios el día 12/03/2013, realizándose el alta en la seguridad social con efectos del día 13/12/2019 (folios 288, 290 a 292, 294).

Sexto.- Que no consta que el trabajador-actor durante el último año ostente cargo de representación sindical, ni que esté afiliado a ningún sindicato.

Séptimo.- Que presentada papeleta de Conciliación con fecha 09/04/2019, celebrándose con fecha 03/05/2019 ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación, con el resultado sin avenencia, presentándose con fecha 05/05/2019 la demanda objeto del presente procedimiento.

QUINTO.-El 25 de julio de 2019, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 14 de noviembre de 2019 se recibieron dicha actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró improcedente el despido disciplinario del que había sido objeto la trabajadora y condenó a la empresa a soportar los efectos de tal calificación, por considerar esencialmente que tal sanción de despido era absolutamente desproporcionada e injustificada atendidas las circunstancias concurrentes.

Contra esa decisión, la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se declarase procedente, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la trabajadora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 40.2 de V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería [en adelante, ALEH V], en relación con el artículo 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET].

Argumenta esencialmente que, a diferencia de la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, la conducta de la actora sí reviste la gravedad y culpabilidad necesarias para considerarla causa justificadora del despido porque entre las funciones que tenía como directora del hotel, se encontraba la gestión administrativa del personal y la aplicación de la legislación laboral, de modo que no podía ignorar que se le hubiese informado por el personal de recursos humanos [en adelante, RRHH] acerca de la imposibilidad de cursar el alta de tres trabajadoras para el día previsto, no obstante lo cual entraron a prestar servicios sin haberlo sido. Ese comportamiento constituye una verdadera y real desobediencia a una orden clara y directa de la empresa, supone una clara deslealtad en las gestiones encomendadas, y tiene la suficiente gravedad como para justificar el despido. En apoyo de dicha tesis, cita, entre otras, la sentencia de esta Sala, de 13 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 548/2019], en la que se declaró procedente el despido de un trabajador que mantuvo a dos trabajadores durante 14 días sin ser dados de alta por un mero error administrativo, no por una contravención o advertencia expresa como era en este caso; o la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, de 23 de mayo de 2003 [ROJ: STSJ GAL 2861/2003], que incide en la responsabilidad de los directores de hotel, como cargos de confianza.

La trabajadora se opone al motivo, hace propios los argumentos de la sentencia recurrida y resumidamente sostiene que se trató de un hecho aislado; que no había sido previamente sancionada en los trece años de servicio; que, de la minuciosa exposición de los hechos que hace el juzgador de instancia, se evidencia que no era cometido directo suyo la gestión y ejecución de las altas; que la conducta no fue trascendente, respondiendo al devenir natural y habitual en el trabajo; que solo fue un día durante el cual las trabajadoras no estuvieron dadas de alta; que, en todo caso, se estaría ante un claro error de tipicidad, ya que el artículo 39.5 del ALEH V considera falta grave, no muy grave, el incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, y solo en los casos de reiteración, lo que no concurría; que la recurrente tergiversaba los hechos, ya que lo que autorizó la trabajadora fue la contratación, pero sin referencia alguna al alta; y que, en definitiva, el despido era desproporcionado.

TERCERO.-El artículo 54.2 d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Por su parte, el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería [en adelante, ALEH V], por lo que interesa a este recurso, establece lo siguiente:

Artículo 36. Graduación de las faltas.

Toda falta cometida por un trabajador o por una trabajadora se calificará como leve, grave o muy grave, atendiendo a su importancia, trascendencia o intencionalidad, así como al factor humano del trabajador o trabajadora, las circunstancias concurrentes y la realidad social.

[...]

Artículo 39. Faltas graves.

Serán faltas graves:

[...]

5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo las relativas a la prevención de riesgos laborales según la formación e información recibidas. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para la empresa u otros trabajadores, podría ser calificada como falta muy grave.

[...]

13. No cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción.

14. La inobservancia de las obligaciones derivadas de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo, manipulación de alimentos u otras medidas administrativas que sean de aplicación al trabajo que se realiza o a la actividad de hostelería; y en particular, la falta de colaboración con la empresa en los términos que establece la normativa, para que ésta pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y salud en el trabajo.

[...]

Artículo 40. Faltas muy graves.

Serán faltas muy graves:

[...]

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.

[...]

10. Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa.

[...]

Artículo 41. Clases de sanciones.

1. La empresa podrá aplicar por la comisión de faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A) y B).

Las sanciones máximas que podrán imponerse en cada caso, en función de la graduación de la falta cometida, serán las siguientes:

A) Por faltas leves:

Amonestación.

Suspensión de empleo y sueldo hasta dos días.

B) Por faltas graves:

Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.

C) Por faltas muy graves:

Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días.

Despido disciplinario.

CUARTO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010], resume la doctrina sobre la interpretación aplicativa del artículo 54.1 y 2.d) del ET, esto es, sobre el incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como motivo de despido disciplinario, expresando lo siguiente:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la gravedad con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

Por todo ello, cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, articulados como motivo de despido disciplinario, no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un incumplimiento grave y culpable del trabajador, por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. En otras palabras, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2010 [ROJ: STS 4591/2010]).

QUINTO.-Sentado lo anterior, para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, cabe destacar los siguientes extremos del relato de hechos probados -cuya modificación no se ha interesado- y de las afirmaciones que, con valor fáctico, se hacen en la parte argumental de la sentencia:

1) Para la sociedad -parte recurrente-, dedicada a la explotación de un establecimiento hotelero sito en Estepona (Málaga), presta servicios doña Piedad -parte recurrida- desde marzo de 2006, con la categoría profesional de directora de hotel, entre cuyas funciones estaba el control de la gestión administrativa del personal (contratación, contratos de trabajo, aplicación de la legislación social y del reglamento interior).

2) El 6 de marzo de 2019, tras reunirse la trabajadora con el segundo maitre, el jefe de cocina y la gobernanta, autorizó el llamamiento de tres trabajadoras fijas discontinuas, con vistas a su incorporación el 11 de marzo de 2019 (lunes). Como quiera que no estaban autorizados desde el establecimiento a cursar el alta de los trabajadores, gestión que los servicios centrales de la sociedad (radicados en las Islas Canarias) tenían encomendado a una gestoría (en Barcelona), el 8 de marzo de 2019, la administrativa del hotel, tras comunicar con las trabajadoras, solicitó por correo electrónico a aquellos servicios centrales el alta para el expresado día 11 de marzo. Ese mismo día 8, el personal técnico de RRHH contestó que no era posible el alta para ese día por falta de tiempo, respuesta de la que hizo partícipe tanto a la directora y a la responsable de RRHH. El día 11 se reiteró la solicitud de alta, y, tras intercambiarse diversas comunicaciones, no se tramitó por tener prevista para esa jornada una actividad formativa en la empresa. Aquellas trabajadoras a las que se les efectuó el llamamiento se incorporaron el repetido día 11, el alta en el Sistema se cursó al día siguiente, y el hotel abrió al público el día 15 siguiente.

3) El 28 de marzo de 2019, la empresa extinguió el contrato de trabajo al imponer a la trabajadora la sanción de despido por considerarla autora de una 'desobediencia grave, trascendente e injustificada', decisión contra la que presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que el objeto de este recurso.

SEXTO.-En la sentencia de instancia, que califica finalmente el despido como improcedente, con los efectos legalmente establecidos, tras dejar constancia del marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

Es indiscutido que la actora, como Directora del Hotel, le corresponde autorizar y autorizó con fecha 06/03/2019 el llamamiento/contratación de las trabajadoras Da Cecilia, Da Clemencia y Da Crescencia (fijas discontinuas) para iniciar la prestación de servicios el día 11/03/2019, siendo dadas de alta en la seguridad social con efectos al día 12/03/2019. Las gestiones para comunicar a las trabajadoras su llamamiento y el alta en la seguridad social corresponde a Da Esther (administrativa del hotel), gestiones que realizó el día 8 y 11 de marzo de 2019, en los términos detallados en los hechos probados.

No consta que la actora hubiese recibido un mandato expreso de la empresa en relación con la contratación de las trabajadoras fijas discontinua, consiguientemente no es dable apreciar una actitud rebelde de desobediencia o indisciplina.

De la prueba practicada resulta que la actora no intervino directamente en las gestiones de ejecución del alta en la seguridad social de las tres trabajadoras fijas discontinuas que fueron llamadas para iniciar la prestación de servicios el día 11/03/2019, ni es cometido propio de sus funciones. Por otro lado, ni la administrativa del hotel que realizaba tales gestiones (Da Esther) ni Da Herminia (técnica de recursos humanos de servicios centrales de la empresa, ubicada en Canarias), ni ningún otro responsable de RRHH informaron directamente a la actora de las dificultades existentes para dar de alta a las trabajadoras en la seguridad social con efectos 11/03/2019. Cierto es, que la actora pudo tomar conocimiento de tal circunstancia de haber atendido los correos electrónicos que se intercambiaron Da Esther y Da Herminia al respecto, cuya copia recibió, pero no cabe ignorar que tales correos no iban dirigidos directamente a la actora ni se indicaba especial prioridad o importancia alta, llamada de atención que sí articuló la sra. Marisol en el correo enviado directamente a la actora a las 15.51 horas del día 13/03/2019 (folio 249).

La sanción con despido disciplinario es absolutamente desproporcionada e injustificada, atendidas las circunstancias concurrentes (los hechos imputados podrían alcanzar la esfera de falta grave del art. 39 apartado 13 y 14 en relación con ql art. 38.1 ALEH V), siendo inadmisible que se le impusiera a la trabajadora esa sanción máxima por infracción muy grave; y por tanto improcedente, sobre todo cuando no se acreditan graves perjuicios para la empresa y otros trabajadores, sin desmerecer el riesgo potencial, no constando otros incidentes similares atribuibles a la actora. A lo sumo, la actora habría incurrido en una deficiente gestión de los llamamientos de los trabajadores fijos discontinuos e insuficiente control o seguimiento de las actuaciones de ejecución de tales llamamientos realizados por la administrativa del hotel y el departamento Central de RRHH de la empresa (que el día 8 y 11 de marzo tenia a sus empleados realizando preferentemente actividades formativas, y por tanto con tiempo más limitado que el habitual para realizar sus funciones de gestionar la altas en la seguridad social), a lo que debe unirse que los días 9 y 10 de marzo de 2019 (sábado y domingo) todo el personal del hotel (incluida la actora) estaba de descanso dado que el hotel abrió a la clientela el día 15 de dicho mes, según declaración de los testigos/trabajadores del hotel.

[...]

SÉPTIMO.-La Sala ha de refrendar esencialmente el análisis y la conclusión alcanzados por el juzgador de instancia, que parte de un pormenorizado relato de hechos probados, pues los hechos imputados, atendidos los criterios de graduación contenidos en el citado artículo 36 del ALEH V, carecen de la entidad suficiente para justificar la imposición de aquella máxima sanción de despido, prevista únicamente para las faltas muy graves del catálogo convencional.

Desde luego, la calificación que hace la empresa, amparándose en el artículo 40.2 de dicha norma, no puede ser aceptada desde el momento en el que el fraude, el abuso de confianza o la deslealtad se corresponden con comportamientos merecedores del máximo reproche, difícilmente equiparables a una actuación que, en este caso, por más que la trabajadora ocupase un cargo de responsabilidad, se limitó a autorizar el llamamiento de las trabajadoras de cara al inicio de la temporada, pero sin adentrarse en las particularidades del alta en el Sistema de la Seguridad Social, precisamente porque esa concreta tarea estaba encomendada por los servicios centrales a un gestor externo. El detalle con el que se confecciona la versión judicial -tomado principalmente de la carta de despido- revela algo insólito desde la perspectiva del reproche, pues la petición de alta se cursa el viernes 8 y se reitera el lunes 11 que era el día previsto para la incorporación, pero es denegada por razón de que todo el equipo de RRHH tenía previsto para ese día una actividad formativa, produciéndose la última comunicación a las 13:37 horas de ese día 11, siendo así que las exigencias de aclaración realizadas por la responsable de RRHH de los servicios centrales se hacen dos días después, el día 13, miércoles.

Esta falta de encaje en el tipo elegido conduce a la confirmación de la calificación como improcedente del despido impuesto, no obstante lo cual debe subrayarse que no puede tenerse como una 'verdadera y real desobediencia a una orden clara y directa de la empresa', según la tesis sostenida en el recurso, pues en ningún momento se impartió una indicación de esta naturaleza a la trabajadora, como lo habría sido si se le hubiera prohibido la contratación sin cursar el alta, y advirtiendo de sus consecuencias, sino que lo único que se constata es que doña Piedad tenía entre sus funciones aquel control de la gestión administrativa en materia de contratación, atribución que debe enmarcarse, además, en el modo en el que la empresa organizaba esa concreta área, con una centralización y descentralización como la que se ha descrito.

Cabría sostener, incluso, que la conducta de la trabajadora es atípica, pues si se repasa el catálogo de faltas difícilmente podría encajarse, de entre las señaladas en la sentencia o en la impugnación del recurso, ni en la del artículo 39.5, pues no se cursó, como acaba de indicarse, ninguna orden o instrucción expresa; tampoco en la del artículo 39.13, por la misma razón; ni en la del 39.14, porque va referida específicamente a las normas de Seguridad y Salud, no a cualesquiera otras disposiciones. Es más, el ALEH V, en su artículo 40.10, considera falta muy grave la inobservancia de las medidas de prevención y protección de la seguridad en el trabajo, que no las normas reguladoras de la inclusión de los trabajadores en el sistema de la Seguridad Social, pero una inobservancia cualificada porque exigen además que se hayan producido perjuicios a la empresa, lo que no consta en el supuesto que se examina.

Es indudable que, por lo acontecido, la empleadora incumplió el plazo para presentar la solicitud de alta de sus trabajadoras, previsto en el artículo 32.3, 1º del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, pues esta norma exige que el alta sea previo a la prestación de los servicios. Pero este retraso -de un solo día únicamente, ya que siguiente fueron dadas de alta-, es algo que puede corregirse solicitándolo a la Tesorería General de la Seguridad Social, tal como prevé el párrafo tercero de ese apartado 1º del citado artículo 32.3. De proceder de este modo, difícilmente podría ser sancionada por aquel incumplimiento, pues si bien el artículo 22.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, considera infracción grave el solicitar fuera de plazo el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, tal infracción se produce si tal solicitud es consecuencia de la actuación inspectora. En otras palabras, la empresa está a tiempo de subsanar aquel retraso sin aparente coste, por lo que fundar el despido de la trabajadora en este hecho resulta desproporcionado.

Quepa decir, por último, que no es comparable el supuesto resuelto por la sentencia de esta Sala, de 13 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 548/2019], pues se trataba de un trabajador cuyo cometido era la gestión de las altas en la Seguridad Social, y mantuvo a dos trabajadores de la empresa durante catorce días cada uno de ellos sin cursarlas.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al calificar el despido como improcedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS, no infringió los preceptos que se citan como tales, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD EXPLOTACIONES TURÍSTICAS PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, S.L., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 17 de julio de 2019.

II.-Se impone a dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don David Bernardo Nevado, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €); y, así mismo, se condena a dicha recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y de la cantidad objeto de condena consignada, a la que se le dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

III.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto Ley 16/2020 , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 214819; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 214819. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.