Sentencia Social Nº 781/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 1108/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec.contra sent nº 1108/07

Recurso contra Sentencia núm. 1108 DE 2007

Ilma. Sra.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 781 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1108/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-1-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 734/06, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A., asistida del Letrado D. Emilio Pin Arboledas, contra D. Carmela (Por su hija Susana), asistidas del Letrado D. Manuel Revert Llinares; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15-1-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por la empresa VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carmela e Susana, confirmo la resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Evaristo, nacido en fecha 3-09-1965, con DNI NUM000 y NASS NUM001, prestaba servicios laborales para la empresa demandante VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A., dedicada a la actividad de consignataria de buques, con antigüedad de 4-12-2003 y categoría profesional de oficial de 1ª-mecánico. El citado trabajador falleció como consecuencia de accidente de trabajo sufrido el día 22 de diciembre de 2004 mientras prestaba servicios para la empresa. Las demandadas Carmela e Susana son, respectivamente, la viuda e hija menor (nació el día 16-05- 1995) del trabajador fallecido.

2.- Las circunstancias en que sucedió el accidente de trabajo en el que se produjo el fallecimiento del trabajador fueron las siguientes:

a) El día 22 de diciembre de 2004 el jefe de taller de la empresa Vicente Veral Paches encomendó al accidentado Sr. Evaristo y al trabajador Jose Ignacio, de su misma categoría profesional y oficio, las tareas de limpieza de una tolva metálica, situada en el muelle de Levante del Puerto de Castellón, que había sido utilizada en la descarga de un buque que transportaba arcilla blanca destinada a una empresa de fabricación cerámica.

b) Al finalizar la descarga de este tipo de arcilla queda en el interior de la tolva cierta cantidad de materia (en este caso unas 4 toneladas) que se pega en las paredes de la tolva por efecto de la plasticidad de la arcilla y de la humedad que adquiere durante su transporte, por lo que para una posterior utilización de la tolva la misma debe ser limpiada completamente de estas adherencias que contaminarían la siguiente partida de arcilla que se descargase.

c) La tolva en cuestión es metálica, de forma tronco piramidal invertida y base cuadrada, con unas dimensiones de 6 x 6 metros en la parte superior y una boca de salida de 1,10 x 0,75 metros en su parte inferior. La altura de la tolva es de 6 metros y está cruzada interiormente por una viga metálica que presenta un borde superior en punta para romper los terrones de arcilla que caen desde el grapín en su descarga, evitando así que la cinta transportadora situada bajo la boca de descarga de la tolva sufra el impacto de grandes terrones de arcilla. La capacidad total de la tolva es de unos 80 metros cúbicos de arcilla, equivalente a unas 80 toneladas.

d) En uno de los lados de la parte superior de la tolva existe una plataforma de trabajo dotada de barandilla de protección que permite el posicionamiento de los operarios que deban realizar alguna tarea de limpieza interior de la tolva o de mantenimiento de la misma, a cuya plataforma se accede a través de diferentes escaleras de gato. Dado que la plataforma solo ocupa uno de los lados de la parte superior de la tolva, resulta imposible desde la citada plataforma (aún utilizando espátulas acopladas en los extremos de mangos) la limpieza del interior de la parte más alejada de la tolva. Existen unas plataformas elevadoras que podrían utilizarse al efecto, pero que nunca se han empleado para la limpieza de la tolva.

e) Las operaciones de limpieza de la tolva se venían realizando en la empresa por, al menos, dos trabajadores, y la forma de realizar el trabajo consistía en introducirse los trabajadores (todos ellos) en el interior de la tolva y colocarse sobre la arcilla pegada a las paredes de la misma, utilizando azadas, espátulas y otras herramientas para conseguir despegar la arcilla adherida a las paredes de la tolva.

f) Eran los propios trabajadores encargados de la limpieza quienes valoraban el peligro que en cada caso implicaba la operación y, en función de esa valoración, decidían si utilizaban o no los arneses de seguridad de que disponían, sujetos a líneas de vida que previamente debían atar a puntos fijos de la estructura de la tolva. Habiéndose realizado en otras ocasiones anteriores trabajos de limpieza de la tolva sin utilización de los arneses

g) En la mañana del día del accidente los dos trabajadores a quienes se había encomendado el trabajo de limpieza de la tolva (el posteriormente fallecido y Jose Ignacio) se introdujeron en el interior de la tolva sin necesidad de utilizar una escalera metálica que puede sujetarse mediante ganchos a los bordes superiores de la tolva, puesto que la arcilla sobre la que se situaron se hallaba a un metro escaso de distancia de la parte superior de la tolva. Tampoco consideraron necesario colocarse los arneses de seguridad y, una vez situados sobre la arcilla en el interior de la tolva, comenzaron a limpiar el material adherido a las paredes de la misma con azadas y rasquetas.

h) A las 10,30 horas, aproximadamente, el trabajador después accidentado salió de la tolva para ir a beber agua, permaneciendo trabajando en el interior de la misma el trabajador Sr. Jose Ignacio. Cuando volvió el Sr. Evaristo ambos trabajadores continuaron realizando las tareas de limpieza hasta las 11,45 horas, aproximadamente, momento en que el Sr. Jose Ignacio abandonó la tolva tras la llamada de un conocido, quedándose trabajando en el interior de la misma el Sr. Evaristo. Jose Ignacio ya no retornó puesto que a las 12 horas se interrumpía su jornada de trabajo para comer, por lo que se dirigió al taller para lavarse y marcharse a comer.

i) Cuando el citado trabajador regresó de comer se desconocía donde se encontraba el Sr.Evaristo, cuya jornada se interrumpía para la comida a las 14 horas. Transcurrido un cierto tiempo sin que apareciese este último, los responsables del taller y sus compañeros se preocuparon y comenzarn a buscarlo, hallando finalmente su cuerpo enterrado bajo un montón de arcilla en el interior de la tolva y comprobando que había fallecido.

3.- La empresa tiene efectuada la Evaluación de Riesgos Laborales, realizada por el Servicios de Prevención Ajeno de Unión de Mutuas. No se contempla en la misma la actividad de limpieza de tolvas.

4.- La empresa dispone de una norma de trabajo escrita referida a "instrucciones a seguir en el lavado y engrase de maquinaria", entre las que se encuentra que tales trabajos deben efectuarse siempre por dos operarios.

5.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Castellón realizó visita de inspección dos días después del accidente (el 24 de diciembre de 2004) y en fecha 21-03-2005 extendió Acta de Infracción nº 112/05 en la que se aprecia que los hechos que en el acta se relatan constituyen tres infracciones de la normativa en materia de prevención de riersgos laborales (dos de carácter grave y una de carácter muy grave), proponiéndose la imposición de las sanciones correspondientes (en grado mínimo la sanción por falta muy grave y en grados máximo y mínimo, respectivamente, las sanciones por cada una de las faltas graves). La empresa efectuó alegaciones frente al Acta y en fecha 26 de junio de 2006 se dictó resolución por el Director General de Trabajo y Seguridad Social cuya parte dispositiva, transcrita literalmente, es como sigue; "Modificar el acta de infracción nº 112/05 practicada a la empresa Viuda de Enrique Gimeno S.A. y en consecuencia imponer una sanción por importe total de 18,030,39 euros como responsable de una infracción grave en grado máximo, una segunda infracción grave en grado mínimo y una tercera infracción grave en grado mínimo en materia de prevención de riesgos laborales.

6.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón remitió al INSS en fecha 21-03-2005 (recibido en la Dirección Provincial del INSS de Castellón el día 30 de marzo siguiente) escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo, en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. Lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente, en el que, en fecha 4-05-2006, se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se considera que en el accidente de trabajo que se halla en el origen del proceso se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo un incremento del 40% de las prestaciones derivadas del accidente.

7.- En fecha 12 de junio de 2006 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Evaristo el día 22 de diciembre de 2004 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Viuda de Enrique Gimeno S.A. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa por la empresa en fecha 11-07-2006, que fue desestimada por resolución del INSS de 3 de agosto de 2006. En fecha 13 de septiembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón.

8.- El accidente de trabajo que se halla en el origen de este proceso ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

- Una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 2.131,99 euros mensuales a favor de Carmela. Importe inicial de 1.108,63 ?/mes.

- Una pensión de orfandad del 20% de la misma base reguladora a favor de Susana. Importe inicial de 426,40 ?/mes.

- Indemnización especial a tanto alzado de 14.923,93 euros.

- Auxilio de defunción por importe de 30,05 euros.

9.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón se incoaron diligencias previas nº 4851/2004 y en fecha 5 de diciembre de 2006 se ha dictado auto en las mismas reputando falta el hecho que dio lugar a la formación de las diligencias y ordenando la transformación del procedimiento para continuarlo por los trámites del juicio de faltas. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandada (Carmela). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Viuda de Enrique Gimeno SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón y su provincia de fecha 15 de Enero de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.