Sentencia Social Nº 781/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1132/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 1132/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 781/12

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. Sr. Olivares Jiménez en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba ; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 858/10 se presentó demanda por Don Julián , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 10/02/11 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- El 9 de abril de 2010 solicitó el actor, D. Julián , con D.N.I. NUM000 , prestación contributiva por desempleo, tras haber cesado su relación laboral el 31 de marzo de 2010.

II.- Con fecha 27 de abril de 2010 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INEM de Córdoba (folio 29) por la que se denegaba reconocer el derecho a la prestación por desempleo, por no tener la condición de trabajador por cuenta ajena, y no tener cotizados al menos 360 días en los 6 años anteriores a su última relación laboral no protegida.

III.- El actor presentó reclamación administrativa previa el 4 de junio de 2010, que fue estimada por resolución de la Dirección Provincial del INEM de Córdoba de 4 de octubre de 2010, que declaró el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo durante 240 días.

IV.- El 26 de octubre de 2010 el actor interpuso reclamación previa contra la anterior resolución, alegando que había cotizado 1827 días y tenía derecho a 600 días de prestación por desempleo, que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INEM de 12 de noviembre de 2010 (folio 69).

V.- En escritura pública de 4 de marzo de 2004 (folios 24 a 28) consta cómo cesó en el cargo de administrador único de la entidad mercantil GRABRIEL POVEDA S.A. el que hasta entonces lo era, D. Carlos Francisco , siendo nombrado administrador único el actor D. Julián .

Entre el 1 de marzo de 1999 y el 3 de marzo de 2004 (1.827 días) el actor prestó sus servicios para la empresa GABRIEL POVEDA S.A. como trabajador dependiente, a tiempo parcial.

El 10 de enero de 1992 se había firmado escritura de cambio de nombre, modificación de objeto social, aumento de capital social, adaptación de estatutos a la legislación vigente y cese y nombramiento de cargos de GABRIEL POVEDA S.A. En la misma escritura consta cómo el actor, nacido el 28 de febrero de 1965, soltero y maestro de taller, poseía el 20 por ciento de las participaciones de la sociedad. Esta se había constituido inicialmente el 22 de junio de 1984.

Hasta el 31 de marzo de 1999 el actor vivía en el mismo domicilio que sus padres, en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , y desde el 31 de marzo de 1999 en C/ DIRECCION001 nº NUM002 , de Córdoba, habiendo contraído matrimonio el 27 de febrero de 1999 con Dª Cecilia .

El 3 de marzo de 2004 había cesado su relación como trabajador dependiente, pasando a ser administrador único de la sociedad, por jubilación del empresario, su padre D. Carlos Francisco , nacido el 29 de agosto de 1938. En los 180 días anteriores se había cotizado por 8.113,79 €, a razón de 45,07 € diarios.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora al amparo del apartado B del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para que se modifique el último párrafo del hecho probado quinto, basándose en el certificado de empresa obrante al folio 14, para que conste que la suma de cotizaciones de los 180 últimos días naturales asciende a €8.068,68, a razón de €44,83 diarios, pero no puede admitirse porque en el documento que cita, certificado de empresa, claramente figuran las bases de cotización de los 180 días a razón de €8113.79, aunque constan los meses a razón de 30 días y no de los días naturales de cada uno de ellos, lo que obligaría a una operación matemática que no procede por las razones que seguirán en los fundamentos de derecho contestando al tercero de los motivos de suplicación.

SEGUNDO: También se recurre al amparo del apartado c) del artículo 191 citado, alegando infracción de los artículos 210. 1 de la Ley General de la Seguridad Social , así como del artículo 3. 4 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 625/1985, de 2 abril .

El artículo 210. 1 de la Ley General de la Seguridad Social señala que la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, por lo que para determinar el tiempo de duración de la prestación hay que tener en cuenta los periodos de ocupación cotizada, y el hecho probado quinto señala que entre el 1 de marzo de 1999 y el 3 marzo 2004 (1827 días) el actor prestó sus servicios para la empresa Gabriel Poveda S. A., como trabajador dependiente a tiempo parcial, y al no haberse solicitado la modificación de este hecho probado, o añadir otro en el que consten los períodos de cotización, hay que partir de los 1827 días, sin que ello se altere por lo dispuesto en el artículo 3. 4 del Real Decreto 625/1985, de 2 abril , al establecer que cuando las cotizaciones acreditadas corresponden a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada, pues se está refiriendo a la equiparación como día completo de trabajo el realizado a tiempo parcial, solución adoptada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 8 febrero 2007 y 10 noviembre 2011 , por lo que al constar únicamente los 1827 días de relación laboral, es correcta la sentencia de instancia al considerar que le corresponden 600 días de prestación por desempleo, máxime que aunque el recurrente se refiere al informe de vida laboral del trabajador, no ha solicitado su incorporación a los hechos probados, ni aportó certificación alguna de la Tesorería General de la Seguridad Social en donde figure tiempo distinto, o menor, de ocupación cotizada que el reflejado en el hecho probado quinto, por lo que debe desestimarse este segundo motivo de recurso.

TERCERO: También se articula al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral un tercer motivo por infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que el periodo de 180 días de ocupación cotizada se computará, en todo caso, en función de los días naturales de trabajo, y por ello las mensualidades se compondrán del número de días naturales del mes de que se trate, y en consecuencia la base reguladora diaria sería de €44.83 y no de €45.07 diarios.

El tema ha sido ya resuelto por sentencia de esta Sala de lo Social de Sevilla de 2 octubre de 2009 la cual, refiriéndose a otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 octubre 2008, señala lo siguiente: 'El art. 211.1 L.G.S.S . marca los elementos que configuran la base reguladora (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno. Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la base reguladora. Por tanto, el problema, se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto, y, en concreto,, a 'los 180 días' sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 C.C ., según el cual 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.'

'Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías. La base de cotización se corresponden con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán por doce meses del año ( art. 109.1 L.G.S.S .). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual. Es cierto que el art. 211.1 L.G.S.S . también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (3º, 31 ó 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días.'

'Por otro lado, atendiendo a los antecedentes legislativos llegaríamos a igual conclusión. La redacción del art. 211.1 L.G.S.S . vigente, como bien indica el recurso, fue introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional 18 ª, que bajo el título 'Eliminación de la retribución por horas extraordinarias del cálculo para fijar la base reguladora de la prestación por desempleo', sustituyó, en lo que aquí interesa, la anterior indicación de 'seis meses' de cotización por la de '180 días' de cotización por desempleo. Pero antes de esta previsión legislativa y para una mayor comprensión de la evolución normativa del cuestionado precepto, debemos acudir a momentos anteriores.'

'Así, la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo, regulaba en el Título II la protección por desempleo, disponiendo que la duración de la prestación estaba en función de un período de ocupación cotizada, con un mínimo de seis meses, y respecto de la cuantía de la prestación indicaba que sería el promedio de las bases de cotización durante los seis meses precedentes a la situación de desempleo.'

'El R.D. 920/1981, de 24 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo, recogía en el art. 14.1 el mismo período de ocupación cotizada como mínimo y en el art. 15 fijaba el importe de la base reguladora en iguales términos que la norma que desarrollaba, esto es el promedio de lo que el trabajador haya cotizado en los últimos seis meses. Ahora bien, es conveniente destacar que ya en esta norma, aunque recogido en orden al período de duración de la prestación y respecto del período de ocupación cotizada, se dice expresamente que '...a efectos de cómputo, los meses se considerarán integrados por treinta días naturales'. Con lo cual se constata claramente que el mes no es un mes natural sino de treinta días naturales.'

'La Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, vendría posteriormente a modificar el Título II de protección por desempleo, de la Ley 51/1980, de 8 de octubre pero en otros aspectos de mayor relevancia, ajenos al debate que aquí se ha planteado, de forma que no viene sino a reiterar los módulos sobre los que opera la duración y base reguladora de la prestación. Así, en su art. 9 decía que 'la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por el que se haya cotizado por dicha contingencia durante los seis meses últimos del período a que se refiere el nº 1 del artículo anterior'. En esta norma se fija una duración mínima en atención a un período de ocupación cotizada desde seis meses y la cuantía se obtiene sobre el promedio de lo cotizado en los últimos seis meses.'

'Por su parte el R.D. 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo, viene a alterar esa redacción y así en su art. 4 dispone, en relación con la cuantía de la prestación, que 'la base reguladora de la prestación por desempleo se calculará dividiendo por 180 la suma de las cotizaciones correspondientes a los últimos 180 días cotizados precedentes al día en que se haya producido la situación legal de desempleo o al del que cesó la obligación de cotizar...'. Pero resulta que también se produce una redacción distinta respecto del período de duración de la prestación que, a diferencia de la Ley que desarrolla, fija los períodos de ocupación cotizada en días, desde 180 días, usando también dicho módulo temporal como de duración de la prestación; y dado que ya no habla de meses, lógicamente esta norma no precisa de una aclaración en orden a la equivalencia de meses como de treinta días naturales. Esta discrepancia entre la Ley y el Reglamento no tiene mayor trascendencia si se atiende al espíritu de la norma y sus antecedentes. Esto es, hasta ese momento el legislador quiso mantener los seis meses -como meses de 30 días naturales- como equivalentes a 180 días.'

'La Disposición Adicional 14ª de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, autorizó al Gobierno para que procediera a la refundición de las normas del sistema de protección de la Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, lo que se produjo por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo art. 210 y 211 mantiene la regla de los días en la determinación del período de ocupación cotizada que el RD 625/85 introdujo pero sin embargo respecto de la cuantía de la prestación recoge los seis meses que la Ley de Protección por desempleo que se refunde disponía. Observamos como el legislador sigue manejando indistintamente un término u otro, manteniendo esa aparente discrepancia entre las reglas de duración y cuantía de la prestación ya a nivel legal o reglamentario, lo que, en toco caso, no puede ser interpretado con otro alcance que el de dar por equivalente los seis meses de período cotizado como equivalentes a 180 días, máxime cuando estas reformas nada advierten de que vayan dirigidas a modificar la forma de cálculo de la base reguladora o de duración de la prestación. Es más, y a título meramente indicativo, el término de seis meses se mantuvo también en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en cuyo art. 70.1 fijaba la base de cotización durante la situación de desempleo.'

'Llegamos al momento en que se sitúa el recurso, la Ley 66/1997 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18 ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la base reguladora de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de 'seis meses' por el de '180 días' pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el período de ocupación cotizada que servía y sirve para fijar el período de duración de la prestación y sobre elque también se configura la base reguladora. Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el período mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la base reguladora. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la base reguladora, eran y son equivalentes a los seis meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales. La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997, se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de seis meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre. No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la base reguladora de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos sólo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto. Ello se puede constatar, además, por la Orden TAS/29/2006, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 (BOE nº 17 de 20/1/2006) en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo ' Artículo 8. Base de Cotización en la situación de desempleo protegido. 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 110. Ocho de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será el promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, con exclusión de las cantidades correspondientes a horas extraordinarias, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar, con respecto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de contingencias comunes, a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social. Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollan las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de la Sección 3ª de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización (así, ORDEN TAS/76/2008, de 22 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008.'

'Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC , aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la base reguladora, en tantoque aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 L.G.S.S . no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la base reguladora.'

'Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.'

Este criterio ha sido mantenido también en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 20 mayo 2009 .

Esta Sala continúa manteniendo el mismo criterio coincidente con las sentencias anteriormente reseñadas, lo que conlleva la desestimación de este último motivo de recurso, y con ello la desestimación íntegra del recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Servicio Público de Empleo Estatal y confirmamos la sentencia dictada en los autos nº 858/10 por el Juzgado de lo Social número dos de Córdoba , promovidos por Don Julián , contra Servicio Público de Empleo Estatal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fé.